商法学论文（5篇）

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商法论文【第一篇】

[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。

中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我国的发展历程

（一）商法在我国的产生的历史背景

中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。

（二）商法在我国的曲折发展

1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。

南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。

新中国成立到改革开放前期，由于废除了的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

（三）改革开放后商法的新发展

随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

二、关于商法的几种立法模式

（一）国外商法在法律体系中的地位

1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

（二）我国关于商法立法模式的几种观点

1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]

转三、对商法是否具有独立性的思考

（一）商法与相邻法律部门的比较

1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。

（二）商法是民法的重要组成部分

我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。

从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。

从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！

参考文献

[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期

[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版

[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期

[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页

[5]《外国民法论文选》（2）[M]，中国人民大学法律系，第六页

商法论文【第二篇】

营业转让相关法律法规的建立开始于我国国有企业的改革，且在国有企业经营转让的过程中，由于其企业性质的特殊性，营业转让过程中的各项行为均由国家相关机构和执行机关进行有效掌控，保证营业转让行为的合法性及有效性。国有企业的营业转让行为主要是在稳定市场经济发展规范的前提下对债权人进行保护，这种思想符合我国的基本建设思路——通过行政力量推动我国的经济制度建设。对于国有企业而言，这种转让制度具有一定的合理性，也有利于我国民生建设发展的需求。但对于其他性质的企业而言，这种转让规范并非完全适用。由于营业转让的商业性质，因此在转让中的各种行为必须遵守商法中的行为规范。同时在营业转让过程中必须衡量政策性与法律性之间的关系，明确使用哪种规范。避免出现政策性规则影响到法律效益的情况。具体来说首先需要保证交易双方的平等环境，商法的主要宗旨就是经济上的实用性。商法的诞生建立在一定需求的基础上，其作用是建立并实施该法律后，原本混乱的商业秩序变得稳定有序。商法的基本原则也是在其使用过程中逐渐体现出来。商法理念下的营业转让在发展中具有其独特的规律，具有很多经济上的技术性规范。商法中的技术型主要体现在规范方面，能够对不同的规范进行调节。通过多项技术性支持，为商法的实现提供了坚实的基础。营业转让的交易过程具有一定的周期性，为促进经济发展，营业转让交易周期以及资金流动周期都越短越好。随着经济节奏发展越来越快，商法在营业转让交易过程中必须表现出其便捷性以及简易性，使得商法的实际效益能够跟上营业转让交易及资金流动周期，最大限度的发挥商法的约束性商业交易中，为保证交易双方的经济利益，必须保证交易过程的安全性。商法在维护商业交易过程中的安全性主要体现在公示性、强制性、外观性、严格性等。为保证营业转让交易的安全性以及有效性，必须建立交易的确定性。商业行为必须保证交易双方的互惠互利性，在展开平等交易的基础上，保障商业交易的经济秩序，为我国市场经济发展奠定坚实的基础。对经营转让行为进行具体分析，转让过程无疑是一种双方都获利的行为。转让方能够获得经营整体带来的资金价值，接收方则是获得了经营整体，省去了前期经营消耗的费用。从双方的获利上看，均在转让行为中获得了个人财富上的增长。对于整个经济社会而言，经营转让减少了资源浪费状况，改变的只是经营主体，使得社会财富进一步增加。从营业转让的性质来看，营业转让应该本着效益为上的原则进行相关规章制度的建立。保护交易双方在转让过程中的相互利益，促进交易双方的积极性。

二、基于商法理念下转让一般规则的确立

（一）确立多样化的物的分类方法

目前我国相关转让法律法规中对物的分类方法并未作准确说明，仅在《物权法》中涉及动产及不动产，但该分类并不能准确涵盖经营转让过程中设计的范围，且在事物的描述上具有一定的模糊性。商法时刻处于不断完善中，由于在立法初期考虑到各种情况的统一性，因此对于商业经营行为中出现的各种细节难以做到面面俱到，法律完善过程中也难以跟随社会关系的变化而适时修改，因这些因素都导致商法在发展中具有一定的局限性。根据现有情况来看，有必要确立多样化的物的分类方法，抛开传统的思维定势，将营业作为一个整体集合物突破动产及不动产的限制。相关部门需要明确其法律地位，尤其是在经济发展多样性的今天，确定营业集合物的位置很有必要。

（二）完善效力认定规则体系营业转让过程的完成最终

通过签订协议合同，而企业内部的决议是该合同生效的必然程序。内部决议过程中必须对各项基本规则进行确认。从民事法律的角度来看，相关行为的实际效益是否违反公益或私益。若出现违反公益的情况，即使合同经过内部决议最终通过也会最终被判无效。当合同内容不对公益造成影响，仅对相关人员的个人利益造成影响，应有内部决议商定有效对策，可做多方面抉择，尽可能消除转让中的瑕疵。若无法消除不利影响，应保留合同的可撤销权。

（三）建立营业转让的财产移转规则

随着我国经济交易的不断发展，从物这一名词被当做特定的概念提出。从物的主要含义就是通过事物的实际用途对其进行分类。随着交易进行的不断深入，从物的概念得到延伸，对物件的用途不仅仅体现在其自然属性以及物理属性，还包括社会属性，综合多方面因素确定营业转让过程中的观念及价值。另外在进行营业转让过程中必须建立转让人的随附义务相关规定，即转让过程中应该商讨所有物的权限转移，若在全部转移的情况下，转让方应该毫无保留的将所有物进行转让，例如相关客户的名单、公司账目、相关专利、生产经营方面的秘密等。

（四）设定转让人的竞业禁止义务营业转让中常会

在转让条件中设置竞业禁止义务，该项义务是规定转让方不得从事转让物相关的经营方式，是对营业转让中无形价值转让的一种体现。竞业禁止义务中明确规定经营主体的范围、经营地域、经营时间等因素，保证了接收方的经济利益，减少转让方在转让完成后继续利用相关营业方式获取不正当利益，对维护市场经济的稳定和谐具有重要意义。竞业禁止义务具有强制性原则，转让方若存在继续持有营业转让中相关因素的行为，一经发现将会被强制性停止，并承担相应的法律责任。

（五）建立完善的转让双方保护机制

商法的基础是营利性，营利性也是营业转让行为的精神体现。商法要求营业转让过程的互惠互利，为公平竞争的商业市场建立良好的社会环境，促进经济秩序的健康发展。从商法的主要作用来看，其本质仍旧是经济法中的竞争原则，即建立公平公正公开的营业转让条件，在维护社会稳定的基础上为转让双方创造相同的基本条件。经济法的基本原则与商法是相同的，转让双方都能在这两种法律的约束下通过合法途径获取相应的利益。从我国当前营业转让的具体情况来看，营业转让双方在转让过程中的权益难以同步得到保护。一方面转让方在经营中出现经营不利的状况，接收方会在营业转让中利用转让方的迫切需求最大限度压低转让价格。另一方面接收方可能不止一个，因此转让方会在其中进行权衡，借机对需求较大的一方要求提价。从营业转让的经济性来看，这些行为在一定程度上属于正当的竞争，但若出现过激行为将违背营业转让的社会效益，是一方承受较大的经济损失。因此必须建立一定的管理机制，有效控制营业转让过程中双方的利益。商法的各项法律制度的基本内容就是对抽象商法原则的具体化，商法理念下的营业转让就是对营业转让过程中出现的不合理行为进行规范，有效促进我国市场经济的稳定发展，减少营业转让过程中的不良现象，维护营业转让过程中的安全性、诚信、公平性，促进我国社会主义经济建设的稳步发展。

商法论文【第三篇】

1．课程内容多，而教学课时少

《国际商法》是一个制度完善的独立法律部门，所以涉及内容广而深。包括了：国际商法概论，商事组织法(合伙企业法、公司法、外商投资企业法)，商事合同法，国际货物买卖法，产品责任法，法，国际海上、铁路、航空货物运输发，海上保险法，票据法，国际商事仲裁法等内容。非法学专业国际商务专业的学生在上此门课程之前，并没有系统的学习过法律知识。而《国际商法》的课时一般安排在五十个左右，课时有限。在有限的课时内，如何针对国际商务专业调整课程内容，让学生在掌握了基本概念的同时，适应高职院校的职业能力培养的要求，是承担这门课的教师面临的一个难题。

2．传统教学方法效果不佳

《国际商法》虽然属于应用法学，但是法律知识的应用以掌握理论知识为前提，学生掌握理论知识主要还是来自于教师的讲授。而高职院校的学生更注重实操课的学习，这是一个毋庸置疑的事实。所以对于国际商法这样一门体系大且枯燥的法律课程，单向性的教学缺少师生互动，缺少学生实践的机会，容易使学生失去兴趣，为了应付考试盲目死记硬背，从而达不到对学生实践应用能力的培养。有的老师可能会在理论知识讲解完毕后，安排案例分析用来加深对理论知识的理解，但是这种单一的案例分析方式，实际上还是老师的个人演示，并不会产生很好的效果。

3．考核方式

国际商务专业的《国际商法》课程没有单独安排实训课，所以考核方式一般是设置为闭卷考试。闭卷考试的题型往往是固定的，一般包括选择题、填空题、判断题、案例分析等。而单一的考核方式很容易让学生认为考试前死记硬背就能通过考试，不再注重课堂内容，同时也不能让教师精准地把握学生对课程内容的掌握程度。

二、国际商务专业《国际商法》课程教学改革的思路及方向

1．根据专业有针对性的调整

课程内容国际商务专业的学生在学习《国际商法》这门课程之前，已经学习的《国际贸易实务》、《国际货物运输与保险》、《国际结算》等专业课程，课程内容都与《国际商法》有一定程度上的衔接。比如《国际贸易实务》课程中学习的有关国际贸易术语的惯例、争端解决等知识点；而海上货物运输及保险也在《国际货物运输与保险》这门课里有所介绍；《国际结算》课程更是对国际货款支付的相关概念做了介绍。因此教师在安排授课计划的时候，不需要面面俱到，而是要考虑有哪一些内容是不需要重复讲授的，重点讲解学生没有接触过的法律知识。并且，针对国际商务专业的学生，要让学生明白哪一些是作为从事外贸工作的人员所必须了解的日常法律事务。因此应该针对实际外贸业务流程过程中会遇到的法律问题，来逐个突破，去补充和完善教学内容。

2．让案例教学法

贯穿整个课程虽然国际商务专业开设《国际商法》这门课，更多的是要增强学生的法律知识，提高法律运用能力，但是必须掌握一定理论知识才能实现。所以直接讲授是必不可少的一种教学方法。同时为了培养学生的实践能力，案例教学应该贯穿整个《国际商法》的教学。而案例教学也应该把主动权交给学生，以学生的自主讨论和思考为主，老师的引导为辅。让学生在真实的案例或情境中学习，激发参与和学习的热情。在案例教学的过程中，可以采取一下方法：(1)案例分析法由于国际商务专业的学生法学基础比较薄弱，所以教师在讲完理论知识后，可以列举几个简单的小案例，更好的解释相关法律概念或法规的内容。也可以根据章节内容，按照任务导向型的方式，在学习理论知识之前，以一个案例作为任务，要求学生带着案例听课，在学完本章节理论知识后，适当的鼓励学生通过自主思考来解决。通过案例分析，更好的帮助学生吸收和消化理论知识。(2)分组讨论小组讨论是学生参与度很高的互动学习方式之一。教师可以在讲完理论知识后，用一个课时的时间，选择一个典型的案例，提出如干问题，将学生分成6～7人一组在课堂上自由讨论。由每个小组发表自己的意见，组与组之间进行互评，最后由教师进行归纳总结。比如在进行商事组织法教学时，可以给定一个背景材料，让学生分组讨论设立一个企业，要求每组拿出一个最佳投资方案。这能使学生全程参与到课堂中来，提高学习兴趣的同时培养团队合作精神。(3)模拟实训因为国际商务专业的学生，通过之前的专业课学习，已经具备了一定跟国际商法相衔接的知识，所以可以以国际贸易业务流程为导向，设计多个模拟环节，从买卖合同的谈判、起草、执行到国际商事仲裁等，让学生充当各个环节里的不同角色，使学生从自己的角色出发，运用法律知识来分析、思考、判断案情。不仅能够使学生更快速的掌握自己学到的法律知识，还能够把《国际商法》与国际贸易实务联系起来，具有实践操作性。

3．考核方式多样化

课堂教学引入小组讨论以及模拟实训，所以考核方式也因此多样化。在传统的用笔试成绩来决定一个学生成绩好或坏的基础上，加入实训方面的考核。对课堂小组讨论以及模拟实训时的表现打分，学生最后的成绩由平时成绩70%(出勤20%+小组讨论、模拟实训50%)+期末成绩(笔试30%)构成，既达到了本校考核标准，也使考核多样化，客观合理。

三、结语

总之，在高职院校国际商务系《国际商法》课程的教学中，我们应当以学生职业能力培养为目标，以国际贸易业务流程为导向，以提高专业技能为基础，明确教学目标，不断更新和完善教学内容，才能培养学生在法律框架下从事国际商务活动的行为习惯，提高学生的综合职业能力。

商法论文【第四篇】

论文摘要：几千年的我国法制史和法律思想史，是一部从排斥商法到逐步承认商法的历史。因此，改革开放商法被提出来以后，对我国来说商法是一个新的问题。我们该如何对待商法，商法的发展历程如何，它对我国的法制及商事行为具有什么样的影响，笔者就此问题从商法的起源、发展、我国商法在发展过程中具有的地位，以及新时期商法对我国法制建设和市场交易实践的影响等角度进行了全面的论述。论文关键词：商法 商法的起源 商法的发展 商法的地位现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天 ，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。在我国制订民法典的历史时刻，法学界又重提民商合一与民商分立的问题。对于在社会主义市场经济条件下我国民法典应当采取哪一种模式，法学界一直持有不同观点。笔者认为，应当暂且搁置这些争论，不妨从历史和现实的层面上未理解当代中国商法，以引起人们对商法在当代新发展的关注和对商理念的重视。一、商法的起源在市场经济的大背景下，商法在我国也已不再是一个陌生的名词，但由于多种原因，我国法学对商法的研究还不是很成熟，有关商法的一些基本理论的研究仍停留在很简易的阶段，这不能满足对现实生活实践地规范和指导作用。商法的起源问题是研究商法其他基本理论问题的基础。关于商法的起源，有三种观点。一种观点认为，商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得梅法（Lex Rhodin）即古代商法的最初形式。另一种观点认为，商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。第三种观点则认为，商法起源于中世纪，欧洲古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度。其中第三种观点，为大多数学者所赞同。 关于古希腊就存在商法的说法，仅为少数学者所采纳，大多数学者认为古希腊的民主制，尤其是不允许为每一个阶层的利益建立一种法律体系，因而不可能存在独立的商法。而更为重要的是，城邦民主制的古希腊并不拥有像后来的罗马帝国那样的古代文明社会所罕有的商品经济存在和发展的社会因素，而仅仅是在沿海地区存在一些海上贸易，因而为调整商品经济所需的独立的商法商则没有产生的可能性和必要性。现在中国大陆和台湾地区的不少学者认为，商法不像民法那样历史悠久，中世纪是欧洲商法的起源之时。但有的学者认为，这种商法的起源说值得商榷，就史实而言，商法的演进历程有两条：一是源自希腊，通过交易实践形成商法自主发展的历程；一是源自古罗马法，古罗马时代的万民法，“出于自然理性而为全人类制定的法，则受到民族的同样尊重，……一切民族都适用它”；“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以实物偿还的贷款，以及其他等等，都起源于万民法。”罗马法中的万民法是商法的起源之一。马克思认为：“先有交易，后来才由交易发展为法律……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样法的形式。”这种经典的论断深刻的揭示了商法产生的必然性、产生的客观规律性，使商法的起源这个曾被大陆法系所坚持的简单商品生产完善法观念的某些学者弄得极为混乱而复杂的问题，明确而又科学得得到了回答，即商法产生于市场交易实践，并随着市场交易实践的不断发展和创新而不断发展和创新。二、商法的发展从西方的历史来看，商法源于中世纪商人法。在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层．他们为从封建领主那里争得了自治权力，建立了自治机构，处理商人之间的争端，逐步积累起商人之间通行的规则，汇编成册，后来被称为商人习惯法。经国王的认可，在国王颁布的法令中这些商人习惯法有了国家强制力的保障，成为真正的法律。 1804年，法国颁布了商法典，随后世界各国纷纷效仿，陆续颁布了商法典。（一）我国商法的发展历程中国自古以来缺乏商人自治和商法传统，这是导致商法在中国不发达的原因。儒家提倡以仁义治国，对商人自然嗤之以鼻。汉武帝“独尊儒术”．以儒术教化四方时．便制定了一套严密的“抑商”制度。自汉以来，历代统治者奉行“重农抑商”的政策。从更深层次上来说，中国历代统治者之所以奉行“重农抑商”政策，是因为商人的逐利、 思变思想会破坏专制的古代中国封建社会的根基——脆弱的自然经济，否则小农就会“仰不足以事父母，俯不足以畜妻于。”历代统治者需要将安土重迁和知足常乐思想浸入到老百姓心里。但“商人未到这个世界，他应当是这个世界发生变革的起点”。鸦片战争以后，一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，到了19世纪70年代，中国民族产业资本开始形成并有了初步的发展。直到20世纪90年代初期，中国经济体制改革进入了纵深阶段，股份制、票据、证券。这些原来传统商法上的制度设计重新出现在社会主义经济生活中，并日益显现出持久的生命力。随着市场经济取代自然经济，商人的精神更值得提倡。但这并不是说，每个人都学会像商人那样赚钱了，都学会了像公司那样使自身利润合法地最大化，“全民皆商”并不等于中国有了商法精神，有了商人社会。商人社会并不等于商人阶层或商人集团，而是一种商人精神，即充满自由、效率与竞争的社会。这是社会主义市场经济发展的必然要求。（二）我国商法的发展所面临的两大问题1、“民商分立”与“民商合一”之争在传统的法律分类理论中，商法和民法都属于私法范畴，都强调“个人本位”、“权利本位”。都遵循“平等、等价有偿、诚实信用”等基本原则，但在商品经济的发展中，由于其营利目的的驱动，使商事法律关系中隐含着巨大投机性。因此，各国都将国家公权引入商法，通过国家干预弥补私法自治的不足。这样虽然商法和民法都为私法，但商法却有诸多不同于民法的特殊性。正是基于这一认识，学者们也把法律分为普通法与特别法，以“法律之规定事项为标准者，关于一般事项之法律为普通法，关于特别事项之法律为特别法，即民法为普通法，商法为特别法”。因此，商法兼有私法和公法的性质，是民法的特别法。近代大陆法系的国家在立法体例上，是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的。以法、德、日为代表的国家主张民商分立，在民法典外制定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例，中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评价，两种体例都有其各自的合理性和局限性。因为它们的形成和发展都有其历史的必然，都有与社会经济发展相适应的一面。但任何立法体例都不会尽善尽美，从本质上讲，商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的，无论这一形成的客观基础如何，在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。这样，无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系，只是所侧重的方面不同而已。民商合一的立法体例注重民商法的共性。原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系。这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用，使社会全体成员共同遵守。这在发达的市场经济中能取得较理想的效果。同时，民商法有着共同的经济基础，都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律。当然，民法除了调整平等的财产关系外，还调整平等主体的人身关系。尽管这两种关系在性质上不同，但在发达的市场经济社会中，当人身关系也能用财产关系加以补偿时，就有可能以此平衡人身关系利益，如人身受到侵害获得精神损害赔偿。因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致。采用该体例可避免在法律内容上的大量重复，实现市场经济的规范化和优质化。另外，从思想根源上看，民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时得以确立的，特别是20世纪以来，西方社会商品经济已广泛进入市场经济领域，商事活动已广泛社会化，使商法独立存在的根基受到冲击。因此，民商合一的先进性还体现在，它使民事主体的行为能力扩大，民事主体在从事商行为时。不需重新辨认其身份，从而更加符合发达市场经济所形成的历史潮湿。但该体例过于规范化和理想化。而在现实中许多商事行为井不具有典型意义，如果一味地套用这种体例，则会导致适用法律的力不从心，造成理论中的“巨人”，实践中的“矮子”的局面。同时民商合一还可能造成适用法律的不平等，因为在某一领域内，如过于强调统一标准，则会忽视某些特定条件下的环节和情势的存在，不利于维护特定当事人的合法权益。在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。因为商法的研究对象是商事关系，这就决定了商事行为以营利为目的，以经济效益为重，并通过简捷、快速的运作机制，才能保证减少损失、避免风险、获得利润．所以在商事活动中，对所形成的当事人之间特定的关系和习惯，仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的。把商法从民法中分立出来的目的就是要把 商法中的这些特殊方面加以规范化，从而使商法更具有法律上的适用性，同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处理，有利于法律的创新和应变，能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。因为商事活动注重的是效益，及时、准确地掌握市场信息，按照商品价值规律进行交易至关重要。所以，商事立法必须根据经济发展的需要不断更新，才能规范商事行为。把商法从民法中分立出来．有利于商法自身的完善和发展。另外，从民商分立的历史看，也与民商合一的体例经历了不同的发展过程。民商分立的思想萌芽最早出现在中世纪，主要是为了适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人交往中自发产生的各种习惯规则的基础上形成的。民商分立体例后来率先在法国得以确立也不是偶然的，在法国资产阶级革命中，商人为维护本阶级的利益，与旧制度的民法进行了坚决的抵制，经过一系列的立法程序，法国终于在 1807年颁布了商法典，尔后，德、日等国也相继制定了商法典。实践证明，在资本主义发展的初期，这些国家的立法和实施不乏成功之处，尤其是德国和日本在以后的发展中，不断更新和完善固有的法典，很快适应了现代市场经济发展的需要，极大地促进了本国经济的腾飞。可见，民商分立的体例较适合市场经济发展的初级阶段。民商分立主义与民商合一主义在中国之争，开始旧中国民法编纂之时，可以说是源远流长。新中国成立之后，伴随着共和国民法典的起草讨论，“民商分合”之争时有发生，特别是近年来，因“受到立法的牵引过甚，迟滞了学术的独立和长成”。这种“民商分合”之争未能摈弃片面和急功之嫌，笔者认为，我国商法自改革开放二十多年以来，没有取得突破性进展的主要原因就是对一些商法的基本理论缺乏一个认真而又严肃的思考，有关方面本应该积极的引导和推动这种思考的深入，但是事与愿违，他们精心设计了一套理论陷阱，把人们的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的无休止的争论之中，这就是中国商法的先天性不足。马克思说：“人的思维是否具有客观的真理性，这不是一个理论问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证明白己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。”为此，我们必须首先跳出“民商分立”与“民商合一”的理论陷阱，牢牢抓住大陆法系近代商法是民法特别法这一本质问题，全方位地对商法是民法特别法进行分析、思考，同时结合我国的实践，研究一种确实可行的方案，为我国商法的发展提供可靠的、适合我国国情的理论支持。 2、近代商法与现代商法的划分在商法的发展过程中，一直存在着对近代商法与现代商法的混淆。近代商法是国家制定的商法典，或是单行的商事法律，而现代商法是市场交易的基本法，20世纪50年诞生的〈美国统一商法典〉，确立了体现现代市场交易的新的普通法与特别法的关系。笔者认为，我们对近代商法与现代商法的区分把握好四个方面：（1） 我们要有一个时间概念，顾名思义，近代与现代是对一个时间段的划分，所以我们不能脱离时间这个概念来区分近代商法与现代商法，近代商法是特指中世纪，即5—15世纪以后，两次世界大战之前这一时期的商法。但是，需要在此说明的是，并不是在两次世界大战之后产生的所有商法都是现代商法。（2） 现代商法具有现代商法的内涵，第一，商法在法律体系中是基本法还是特别法。第二，市场主体在除外规定下，是协议可以改变法律，还是不可改变法律。第三，商法是资本(智力)经营法，还是营利法。第四，市场行为是靠自律还是靠他律。第五，市场主体是强化素质，还是强化身份。第六，是商事合同与消费者合同分离，持殊保护消费者，还是不分离，平等保护。第七，是合法行为法优先，还是不法行为法优先。第八、商法规范是开放式与国际接轨的，还是封闭式的自成体系。第九，商事权利救济是自裁机制为主，还是以他裁机制为主。第十，商法是私法还是公法或私法公法化。如果不符合这第二条界限，即使是两次世界大战之后颁布的商法也不能认为是现代商法。（3） 现代商法的效率优于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用的理念是否得到了有效的体现。（4） 是否符合邓小平三个有利于的标准，即“是否有利于发展社会主义社会的生产力”、“是否有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是否有利于提高人民的生活水平”。因此，我们认为，从商法的立法来看，我国商法正在由近代商法向现代商法演进，并且迈出了坚实的步伐。 （三）我国商法的发展现状随着市场经济目标在我国的确立，我国商事立法得到了长足的发展。我国相继颁布了一批商事单行法，1992年颁布的《海商法》，1994年颁布的《公司法》，1995年又相继颁布了《票据法》和《保险法》，1997年颁布《合伙企业法》，1998年颁布了《证券法》，1999年颁布《合同法》。此外，我国，《破产法》也在紧锣密鼓的修之中，可见，商法体系在我国正逐渐形成。为我国的法制建设做出了巨大贡献。（四）我国商法的发展趋势新的世纪可以说是商法扩张和大显身手的世纪，综观世界，人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济全球化的潮流势不可挡，细察中国，坚定不移地迈向市场经济体制的步伐正在加快，特别是加入WTO、西部大开发、促进沿海内地的优势互补，市场的进一步扩大和开放，融入世界一体化经济圈的前景已经展开，新世纪、新时期的中国，国内和对外市场拓展的广度和深度，都已经超过了历史上以往任何时期，无限商机，将会为商法的发展注入新的生机与活力，正在步入世界贸易大国的中国，巩固和加强作为独立的商法地位，其意义是不可言喻的。1、立法形式的选择商事立法的形式在不同法系的国家之间均存在差异。具体而言，英美法系国家主要是以一般的商事习惯和判例等不成文形式来表现商事规范；大陆法系国家虽然均以成文法形式俩表现商事规范，但因“民商分立”与“民商合一”的分流，对商法典是否独立存在持有截然相反的态度。在我国，从立法的实践和促进市场经济的发展的角度来看，更加趋向于民商分立，坚持民商分立的精神实质是我国商事立法形式的理性选择。2、立法体系的选择在大陆法系国家存在着两种商事立法哲学，一是商人主义，二是商事行为主义。以商人为核心来构筑商法体系已成为过时。商人作为特殊的社会阶层，固然有其自身的利益，但现代法律又不能使其成为特殊主体，反对商人阶层特殊化，是现代民法基于主体平等原则对传统商法提出的有力挑战 。所以，现代商法不能以商人为核心构筑其体系。随着商品经济的发展，商事行为的范围日益扩大，已经达到了无业不为商的状态，商人的界限已被打破，而以商人主义构筑的商法显然已经不适宜。商事行为则与之相反，由于它适应了经济发展的需要，而且符合现代经济民主观念和潮流。[12]所以，我国商法应以商事行为为核心构筑体系。3、我国商法内容的基本构成我国商法在内容上 一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商行为，应服从我国商事仲裁法的规定，不应该列入商法 ，我国商法在内容上的构成，应按总体商事行为与具体商事行为相互结合的原则，分为两大部分，一为总则，二为分则。总则应由商事主体、商事行为、商事登记、商事账簿等内容构成，分则应包括商事交易法、公司法、票据法、保险法、破产法等内容。三、我国商法的地位鉴于民法与商法的密切关联，民商分立与民商合一问题，关系到商法有无存在的必要、商法以什么形式表现、商法与民法的关系等问题。然而，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。民商合一，也不等于否定商法的存在；另一方面，在现代社会，商法的存在并不表明一定要制订一部独立于民法典之外的商法典。在世界范围的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化己成为一种普遍现象。所谓民法的商事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，所谓民法的商事化，指的是随着经济生活的发展，规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，从而导致了修正民法原理的现象。随着大量商事单行法规的颁布，民法完全包含商法的现象己经不复存在，因此民商法在事实上很难完全合一。尤其是20世纪下半叶以后，世界性贸易的兴起，使得贸易规模不断扩大，贸易手段更为多样，贸易管理更为复杂。这些变化促使商法的分工越来越细，也推动着商法国际统一的进程。现代商法在体系上己打破了传统商法的格局，不再局限于商身份和商行为两个方面，而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。因而，商法的蓬勃兴起将是现代商业文明的必然结果。在上述背景下，商法自身的理念必将得到进一步的充实。在商法一度缺少类似民法中那种一般原则和内在一致的情况下，民法就被频繁地用于对商法的解释和补正。近代以来，为 了消除和遏制自由竞争所带来的无政府状态，欧洲各国不仅加强了对经济的直接干预，而且对在司法领域的商法进行公法干预，出现了具有历史意义的“商法公法化”变革，商法的理念也由权利至上向权利互惠转变。而我国商法自一开始就和其他国家的商法发展趋势一样，渗透着公法的因素。我国从计划经济过渡而来的行政指令曾一度起主要作用，缺乏商事活动中主体意志的表达，因而使我国商事主体规范及行为规范的价值出现扭曲，着眼点只是在干保障交易的安全。比如，票据法不仅对票据的种类、出票人资格加以严格限制，而且还规定票据的签发、取得和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系。但是，随着市场经济体制改革的深入，以及国内商法规范与国际商事惯例的逐渐接轨，我国商事主体规范的价值己经向着保障交易安全与促进投资自由并重的方向转化。因此，我国商法必须适应这种变化，以促进我国社会主义市场经济的快速发展。[13] 四、 我国商法的影响现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立，在现代社会商业迅猛发展的今天 ，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。（一） 中国法制建设的影响从目前中国的经济发展状况来看，笔者认为，上个世纪 90年代所实行的商法本土化是比较成功的。主要原因是当时的立法机关在进行商法本土化的过程中特别注意中国社会本身的特殊性，即它的政治、经济条件以及现代社会生产和生活活动的特征；这些特征主要表现为：（1）中国不可避免地要受它所处区域的政治和法律的影响，尤其是随着改革开放的进一步深入，特别是与香港、澳门、台湾及东南亚地区的商业和经济交往不断增加，这些区域的商业法律愈来愈多地渗透和影响着中国大陆相关方面的法律领域。（2）由于靠近香港地区，在商业交往中，一般来说，中国大陆的商法受香港地区商法的影响极大，比如在银行、票据和外贸等方面；（3）中国地处亚太地区，与日本、新加坡、韩国和泰国等经济贸易往来也日益扩大。鉴于上述中国所具有的特点；中国的立法机关在商法本土化的过程中予以高度的重视，并参照这些地区和国家的商业法律，借鉴它们的商事立法经验，从中国实际出发，建立起一个较完善的商业法律架构。（二） 对民法典编纂的影响进入新世纪的中国，尽快编纂出台民法典，乃是依法治国之需，顺应时势之举。民商分合之争，只是法律编纂技术问题，不应影响民法典的编纂。这是因为民法典的编纂与中国商法的独立部门法地位之间并不矛盾。民法与商法同属于私法，他们之间客观存在着一般私法上的共性。在私法自治、平等自由的价值观上不无相通之处。编纂民法典，把民事契约和商事契约等共性内容放在一起，也未尝不可。但这并不影响各自在法律体系中的独立部门法地位。中国不少学者认为，我社会主义法律体系是由众多的法律部门构成的，商事法是其中重要的法律部门之一；[14]商法是与民法并列的，并互为补充的部门法。[15]无论是从历史还是从现实的视角，还是从理论和实践的层面，我们都不难看出这两大私法部门之间客观存在的差别。这些差别会在历史成因、对象、原则、价值、范围以及与其他社会现象的关系等诸多层面上展现出来。（三） 对市场交易实践的影响发展市场经济，以求市场主体必须作为独立的、能动的、自由的主体进入市场参与竞争，且市场范围的大小，市场的成熟程度往往取决于市场主体度。培育商法理念，增强人们自由、平等和公平竞争的观念，把人们从等级、地位、身份、特权等封建桎梏中解放出来，使独立自主、地位平等、个性得到全面发展的人进入市场参与竞争。让市场主体完全自由表达自己的意愿，实施自主的经济行为，达到鼓励商品交易．促进贸易发展，优化资源配置的目的，并且能有效地防止政府公共权力的对经济关系的不当干预，从而有力地推动市场经济的发展。可见，商法的效率优先于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用理念所培育的市场主体的独立、自主意识程度越高，市场经济发展也越快。 ，商务印书馆，1996年版，第7页。 徐学鹿，《我在学习商法中碰到的几个问题》，载《复旦民商法学评论》，2001年9月，第一期。 马克恩、恩格斯，《资本论》，第 3卷、第 101页。 王小能、郭瑜，《商法独立性初探---从票据法和海商法的角度》，载《中外法学》．2009年第5期。 史尚宽主编，《民法总论》，中国政法大学出版社2000 56，63。 陈雪平，《对作为民法的特别法——商法性质的认识》，载《学术交流》，2009年4月第4期。 赵中孚、邢海宝、卞江生，《1999年民商法研究的回顾与展望》，载《法学家》，2000年第1期。 徐学鹿著，《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第170——172页。[12] 覃有土主编，《商法学》中国政法大学出版社2009年9月修订版，第59页。[13] 文雁，《试论民商合一体系中商法的地位》，载《理论学刊》，2009年5月第5期。[14] 沈宗灵，《再论当代中国的法律体系》，载《法学研究》，1994年第1期。[15] 郭寿康在《中国大百科全书。法学卷》上所撰写“商法”词条，《中国大百科全书。法学卷》，中国大百科全书出版社 1984年版，第505页。

商法论文【第五篇】

受到人类社会不同阶段的经济、政治、社会和文化因素的影响，每一个时代都会形成具有鲜明时代特征的社会观念、基本立场和价值追求，这些观念、立场和价值的聚合体就是主导时代的特定理念。随着人类社会的不断演进和发展，特定时代背景下的理念始终处于动态的流变之中。“当这种动态的时代性理念投射到法律领域之中，法理念的时代性特征得以凸显”。如学者所言：“法理念的恒久性与流变性相统一，法理念作为对法律制度相应本质和价值的抽象，具有更大的稳定性，法的有些理念是伴随着法的存在和始终的，比如关于法的正义性、安定性理念等。”与此同时，我们也应认识到，随着社会经济的快速发展，不同的时代也具有不同的法理念需求。应扬弃旧的、落后于时代需要的法理念，形成新的法理念，以指引法的制定和实施。作为对法的本质特征和价值取向的高度抽象，不同时代的法理念总是反映和体现该时代的社会经济发展需求。因此，不同时代的法理念总是处于流变之中的。即使是同一理念，其具体内容也会随着时代的变迁而演进。例如，作为最高法理念的正义，其内容就经历了从形式正义到实质正义的发展和完善。在形式正义理念下，法律呈现出高度自治和形式主义的特点，人们倾向于认为，“法律规范具有完全确定的内容，法律自身是一个包罗万象、完整无缺的规则体系，每项规则即是一个一般性命题，通过逻辑演绎便能在个案中实现正义的判决”。在这种价值观的指导下，立法活动主要追求内部规则、术语、逻辑的稳定和权威；司法活动限于法律内部规则的推导和演绎；司法判决则尽量避免进行价值判断，而主要在于对法律的规则逻辑的遵从。在实质正义理念下，人们逐渐认识到法律所追求的理性是以人文主义为基础或与人文主义相融合的理性，即实质理性，“合法律性”并不等同于“正当性”与“合正义性”。在这一价值观的指引下，立法和司法开始更多地关注和回应社会生活中不同利益阶层的需求。通过立法和司法理念的更新，法的实质理性被关注、提及和应用，法律能更好地满足社会对实质正义的正当诉求。法理念的时代性特征可以从客观和主观两个层面分析其基本动因。从客观层面而言，法理念的时代性有其客观的经济社会动因，社会经济的发展需要往往制约着法理念的生成和变迁。例如，在市场经济发展的不同阶段，国家对社会和经济的干预强度逐步弱化，市场的自主调节机制和资源配置机制不断成熟，市民社会逐步强大并成为制约国家强权的重要力量，整个社会的法理念也逐步抛弃专制、集权、人治等传统社会的元素而不断融入民主、自由、法治等基本内容，成为推动法制变革的重要精神力量。自主观角度观之，人们在特定历史阶段的理性认知能力、水平和特定时代的价值观念和道德素养也成为制约法理念内容变迁的时代动因。如在理性主义思潮占据主流的时代，社会为理性至上思潮所主宰，认为个人的理性能力与精确的逻辑程序共同构成了人们获得真理的基础：“纯粹的抽象理性可以给知识以坚实的基础；理性可以发现和暴露真理。”理性主义宣告了自然法理念的破产，实证主义法理念成为主导法律发展的主要价值取向，认为“法的应然规定性”应表现为对于“客观性”的追求，而这种客观性主要依赖于理性和逻辑。随着理性主义的时代局限性逐步显现，经验主义思潮对理性主义提出全面的挑战，法律领域中实证主义法理念也逐步转向现实主义法理念。当经验主义完成其特定历史任务并最终被超验主义所取代时，现实主义法理念同样遭遇了自身无法解决的困境，程序正义的法理念最终迈上历史的舞台。

二、西方商法理念的时代性

特征在商法产生和发展的历史流变之中，社会对商法本质和价值的认识是一个漫长的过程。随着人们对商法本质和价值认识的不断深入，商法也无限接近其自身的存在依据和价值定位。而这一过程同时也是商法理念形成、变迁和发展的历程。换言之，商法理念不是一成不变的，对商法理念的认识应当在商法产生和发展的历史流变中动态地把握。随着市场经济的产生、发展和不断完善，社会对商法的需求不断增长，商法理念的体系结构和基本内容也随之发展和演进。中世纪时期，特定的历史背景促成了地中海沿岸商业贸易的繁荣。商人阶层形成，营业自由、商人自治等商法理念随之生成。而在市场经济形成初期，市场机制尚不完善，市场的自我调节能力较差，需要各国政府的扶植和保护才能达到迅速积累财富、完成资本原始积累的目的。于是，新兴的资产阶级国家纷纷推行重商主义和贸易保护政策，掌握政权的资产阶级利用国家权力颁布法律，形成有利于巩固资产阶级政权的物质基础和生产方式。“他们围绕着形成至关重要的有利于自己的土地关系、贸易关系、劳资关系和产业关系等方面，颁布了一系列法律。”形成于中世纪的商人法在此时被纳入国家制定法之中。随着商法成文化和法典化运动的深入推进和国家制定法地位的不断强化，“在经济和社会秩序内的商人和其他自治团体或行业的习惯，在立法和行政机构的控制下已经失去效力”。日益僵化的法典体系不仅扼杀了商法的自主发展和创新精神，而且完全忽视了商法理念在商法产生、形成和发展中的指引作用，使营业自由、商人自治等商法理念最终为国家强制所取代。在自由资本主义时期，亚当•斯密的自由放任主义成为当时的主流经济思潮。为满足资本进一步发展的需求，新兴资产阶级强烈要求政府不断扩大市场，打破对增进个人和社会利益设置的种种障碍，充分发挥市场自由调节和资源配置的功能。在这种强大的社会政治压力下，各国政府将主要精力放在了制定和完善私法制度上，以便从制度上为市场自由与市场自治提供保障。营利至上、商人自治、营业自由等理念成为主导各国商事立法的重要理念，商法也因此获得了长足发展，大陆法系商法和英美法系商法均形成于此时期。在垄断资本主义时期，私人垄断导致社会经济生活中出现了严重的限制竞争和不正当竞争的行为，侵害了消费者的利益，扭曲了价值规律，并最终引发了经济危机。此时人们开始逐渐意识到市场具有其自身不能克服的缺陷，市场机制也会失灵。因此，凯恩斯的国家干预主义应运而生，成为各国普遍采取的政策。国家一改过去的自由放任，积极地介入和干预经济生活，出台了一系列干预经济的法律法规，表现在商法中，即大量的具有公法性质的强制性规范渗入传统的私法规范，营业自由、商人自治等传统商法理念受到诸多限制，而交易安全、严格责任等理念成为主导商事立法和司法活动的基本理念，商主体严格法定主义和准则主义、商行为的公示主义和外观主义等商法规则在各国商法中逐步占据基础性地位。20世纪70年代以来，“滞胀”的出现以及新一轮经济危机的爆发宣告了国家对市场积极干预政策的失败。换言之，政府这只“看得见的手”在对市场进行干预时，也可能因为信息不对称、外部效应、权力寻租、公共产品等问题而出现“管制失灵”。在人们对国家与市场的应然关系反思的过程中，新自由主义思潮下的经济政策开始出现。这些政策的共同特点就是国家由积极干预转变为适度干预和谨慎干预，政府对经济的介入受到限制，市场仍然是调节和资源配置的最佳选择。受此影响，作为调整和规范市场经济运行的基本法，商法在各国法律体系中的重要价值被进一步彰显。而传统商法的营利为本、商人自治的理念逐步回归，成为主导商法发展的核心理念，企业维持、从商自由、公司自治等原则在商法及其部门法中的重要地位再次凸显。与此同时，为了限制和防范市场机制的失灵，尤其是防范交易风险、保障交易安全，商法中的诸多强制性规范得以保留，交易风险和社会责任理念仍是指引现代商法发展的重要理念。

三、我国商法理念的时代性

考察从我国现代商法的发展历程来看，从改革开放以后制定第一部商事性质法律开始，到初步完成商事法律体系的建构，我国商法的发展只有三十余年的历史。但是，从商法理念在我国当代的确立、演进和发展历程来看，其仍然呈现出鲜明的时代性特征，这种时代性同样具有特殊的主客观条件所构成的动态性因素。从历史上看，我国现代商法的发展是与市场经济体制的建立一致的，大致包括以下三个阶段：第一阶段，在高度集中的计划经济体制时期，国家主要运用行政手段和计划组织开展经济建设，商品经济发展缓慢，现代意义上的商法尚付阙如。第二阶段，在实行“以计划经济为主，市场调节为辅”以及“有计划的商品经济”时期，伴随着经济体制改革的启动以及国家对经济法制建设的重视，商法迅速发展。以1979年《中外合资经营企业法》的颁布为起点，《外资企业法》、《企业破产法》、《全民所有制工业企业法》等一系列商事法律法规陆续颁布实施。第三阶段，在实行社会主义市场经济体制之后，商法的发展逐步走向成熟。这不仅体现为对前一时期已颁布的商事法律法规中不符合商法本质要求的内容进行了修改，还体现为诸如《海商法》、《公司法》、《票据法》、《商业银行法》、《保险法》、《合伙企业法》、《证券法》、《信托法》等承载现代商法精神价值的法律的相继出台。总体上看，社会经济生活中新的商事法律规范的出台导致了大量商法现象的产生，而对商法的实践和运用又促使人们对商法的规定进行理性思考，以对商法本质和价值展开理性认识。由于我国现代商法不断完善的过程具有明显的阶段性特征，对其本质和价值的理性认知也就不可避免地表现出阶段性特点。正是在这种对商法理性认识的阶段性发展过程中，我国商法理念的时代性脉络才得以凸显。在高度集中的计划经济体制时期，国家权力掌控着经济生活的每一个环节，根本不存在现代意义的商事法律法规和商法实践，人们对商法的理性认识更是无从谈起。因此，在这一时期，商法理念处于完全缺失状态。随着市场经济体制的启动以及大量商事法律规范的颁布实施，人们开始对“什么是商法”以及“商法应为如何”等问题进行初步思考。例如，在这一时期，人们就商法与民法、商法与经济法的不同调整对象进行探讨，形成了各种理论学说。但在这一阶段，不论是实行“以计划经济为主，市场调节为辅”的经济体制还是“有计划的商品经济”体制，其同完全意义上的市场经济体制都有着实质性差异。在市场机制缺位的情形下，人们很难对商法的本质和价值形成正确的认识。换言之，在这一时期，人们对商法进行理性研究的能力和水平尚显不足，真正有价值的商法理论研究成果极为匮乏。党的十四大提出了“建立社会主义市场经济体制”的发展方向，市场在经济发展中的主导地位逐步获得应有的肯定。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》首次提出要“完善民商法律”。经济体制的转变促使人们在新的制度背景下对商法的本质和应然规定性进行重新认识。但在商法制度的建立过程中，照抄照搬大陆法系近代商法内容和体系过多，对“我国市场经济需要什么样的商法”、“商法在我国市场经济体系中如何发挥其价值和功能”等深层次问题缺乏体系化的思考。

四、总结

因此，关于“民法商法化”、“商法民法化”等理论和学说纷纷出现。在商法的本质和应然规定性等深层次的问题没有得到有效解决的情况下，大量商事单行法的制定和出台反而固化了人们的商法思维。随着改革开放的逐步深入，许多商事单行法开始了新一轮的修订，修改的主要方向和目标即是使商法与我国市场经济的转型和发展实践实现全面有效的对接，使商法真正成为调整和规范我国市场经济的基本规则。在这一背景下，不论是社会对商法制度运作的逐步接受，还是理论界对商法本质和价值的深入探讨，都表明对于商法的应然规定性的理性认识正在不断明晰，人们对于我国商法的基本认识和价值追求正在达成共识，我国商法的基本理念正在趋于成熟和完善。可以预见，商法理念在我国商事立法、司法和商事实践中必将发挥日益重要的价值和功能。