法律法制论文（精编5篇）
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法律论文1
一、选题的背景及意义
“对赌”作为美国式创业融资契约的重点条款之一，当十年前PE进入中国的同时，这一机制便作为舶来品同时被引入到PE与融资公司的谈判桌上。2006年12月，《美国风险投资示范合同》在国内公开出版，对赌协议的相关条款被全面引入，对国内广大企业家和投资者都具有相当大的启发意义。
自从蒙牛与摩根士丹利、鼎晖及英联投资等投资银行签订对赌协议以后，我国兴起了一股前所未有的对赌协议签订热潮，凯雷投资控股徐工集团机械有限公司、德意志银行和美林银行等投资恒大地产、英联投资等投行并购太子奶集团等都签订了对赌协议。
对赌协议作为典型的舶来品，已经在中国大地上生根发芽，其生长的土壤，便是私募股权投资领域。作为多层次资本市场中的重要参与主体，中国的私募股权投资基金在最近两年迅速成长。“2007年中国私募股权投资金额将突破150亿美元，而2006年，私募股权投资金额为117。73亿美元；目前，我国的私募投资基金存量已有1万亿元人民币左右；未来两三年内，私募股权基金将逐步成为影响市场的主力资金之一。”对赌协议是私募股权投资中经常使用的条款，其发挥的作用可谓翻云覆雨。随着私募股权投资在中国的逐渐发展，对赌协议的应用也必将与日俱增。
对赌协议的履行引起现金和财产流动，就可能产生所得税负和一系列所得税问题。然而，我国目前没有专门针对对赌协议下税务处理的相关规则；另外，履行对赌协议所产生的支出行为和所得性质的认定具有复杂性和特殊性，没有其他相关规则可以适用，
这给对赌协议双方支出与所得的所得税处理造成不确定性。在我国典型的“对赌协议”案例中，可知且已明确的税务处理是：创元科技—司贵成对赌一案中，司贵成对全部转让股权所得一次性缴纳个人所得税，后期为履行对赌协议，向投资目标公司——高科电瓷“补偿”的673、57万并未获得退税的待遇。对获得“补偿”的目标公司或投资人应当进行何种所得税处理，并没有充足的先例和资料，税务机关也未给出权威的规则，对赌协议所得税问题得不到及时解决会造成严重的后果。
一方面，根据国内的对赌协议案例，业绩补偿金额少则百万，多则数亿，可能产生的所得税金额亦十分巨大。有学者将国内较为熟知的对赌项目及其运作情况进行归纳分类及不完全统计分析，截止2011年对赌协议成功的比例仅为23%，失败和中止合计占63%，
另有14%还处于运行之中。对赌协议的失败率之大，可能导致更多不确定的应纳税所得。随着对赌协议的发展，成功的`对赌协议还可能产生投资者向管理者或目标公司的现金和股份流动，所得税问题将会成为对赌协议设计必须考虑的因素。
另一方面，对赌协议所得税问题涉及我国经济发展的关键主体。对赌协议进入国内初期，投资主体主要是外资背景的大型金融投资机构，如摩根士丹利、鼎晖、高盛、英联、新加坡PVP基金等，随着对赌协议被广泛运用，国内私募基金也逐渐成为对赌协议中的投资主体。
融资方一般都是国内具有良好成长性的民营企业，如蒙牛、永乐、雨润、太子奶等。这些民营企业的大股东多数兼任经营者，拥有企业股份，也是企业的实际操纵者。根据国内案例，签订对赌协议的融资者除个人股东外，还有为数不少的持股公司。巨大的所得额和25%的税率，使对赌协议的主体不得不考虑所得税对履行对赌协议和公司资金流的影响。不确定的所得税处理规则，不仅会造成税负上的不公，还会影响资本市场和民营企业的长远发展。
基于以上背景，本文以对赌协议关系下的所得税处理为主题，在区分不同对赌协议类型、分别确定业绩补偿性质的基础上，对投资者、目标公司、股东或管理者的所得和支出涉及的所得税处理进行探讨，并提出自己的观点。该选题有以下几点意义：
1、完善对赌协议相关的法律规范
对赌协议在我国法律背景下运行遭遇诸多障碍，需要立法或执法机关作出明确规范。税务处理的不确定性也给对赌协议的运行造成了法律风险。对该主题进行研究，可以为相关法律规则的出台提供参考，减少对赌协议的法律障碍，促进对赌协议在更加规范的轨道上运行。
2、统一纳税机关的征税行为，提高征缴效率
由于对赌协议的所得税处理存在分歧，税务机关的征缴行为也将面临混乱的状态。对该主题进行研究，能够发掘更加合法、合理、公平的处理规则，统一税务机关的征缴行为，并为其提供理论上的支持。同时，了解对赌协议税务处理的理论和实际操作问题，有助于税务机关加强征缴能力，提高征缴效率。
3、确定企业的融资成本，减少企业的税收风险
不管是对赌协议中的哪个主体缴纳所得税，巨额的税款都可能转嫁到融资企业身上，大大增加其融资成本，加大融资困难。直接的税负对融资企业的资金流动会造成重大的影响，甚至可能决定一个企业的命运。税务处理的确定能够使企业确定融资在税务上的成本，减少税收风险，避免突然到来的巨额税款打乱企业的经营计划，造成不必要的负担。
4、为企业的对赌安排提供税收筹划上的参考
由于对赌协议具有丰富的形式供投融资双方选择，而不同的对赌安排可能产生不同的税务处理，因此，可以选择税负较轻的对赌形式，减少企业负担。通过对对赌协议所得税处理的研究，可以从税法的角度对不同的对赌安排进行分类，确定其具体的税务处理，供企业选择适合自己且税负较的额对赌安排。
5、丰富税务研究内容，为资本市场的税务研究提供切入点
实务中的对赌协议形式繁杂，并具有复杂的法律关系，能够为税法学者提供丰富的研究课题。对赌协议已成为跨国投资和国内私募中被广泛使用的规则，税法学者可以此做为切入点，对资本市场上的税收问题进行更为深入和广泛的研究。
二、国内外关于该论题的研究现状和发展趋势
（一）国内研究现状
这些研究成果集中于对赌协议的基础理论、运行机制、风险防范、利弊比较、在我国运行中产生的问题和具体案例分析等。例如任栋的《玩味对赌君》、深圳证券交易所匡晓明的研究报告《创业投资制度分析》的对赌协议一章、夏翊的《“对赌协议”的运行机制分析——以蒙牛乳业为例》、姚泽力的《“对赌协议”理论基础探析》、徐光远的《创业企业签订“对赌协议”的风险控制》、王燕等的《对赌协议：天使与魔鬼的博弈》、陈淑卿的《“对赌协议”在我国企业中的运用》等。
法学界对对赌协议的法律属性进行了比较广泛研讨，实务领域也对对赌协议在适用中的法律障碍进行了全面的介绍，这其中有杨占武先生的《对赌协议的法律问题》、谢海霞女士的《赌协议的法律性质探析》以及李岩先生的《对赌协议法律属性之讨》，但是全面介绍对赌协议的专著还没有，大多是附在私募股权研究之中，作为一个小节进行介绍。这之中主要有李听肠、杨文海生的《私募股权投资基金理论与操作》、周炜先生的《解读私募股基金》以及李寿双先生的《中国式私募股权投资—基于中国法的土化路径》。数篇硕士论文对对赌协议的法律问题进行了相对全面介绍和分析，例如殷荣阳的《对赌协议法律问题研究》和唐蜜《中国法律环境下的对赌协议研究》等。上述文献资料对对赌协议的法律属性在我国大陆的法律风险进行了较为全面的介绍，并对对赌协议使用程中融资方如何降低自己的风险提了不少好的建议。
目前主要存在以下五种的观点：
1、捐赠说。
该种观点认为业绩补偿款的性质为捐赠。接受方应将该款项作为接受捐赠收入，当期缴纳企业所得税；支付方如为企业，作为非公益性捐赠，不得在所得税前扣除，支付方如为个人，不存在退税。
2、违约金说
该种观点认为业绩补偿款的性质为违约金。支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为当期收入缴纳企业所得税。
3、保证合同说
该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。业绩不达标时的补偿款应作为履行保证赔偿责任。该业绩补偿款，接受款项一方将其纳入当期收入，并当期缴税，支付方应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家xxx公告2011年第25号）第四十四条（企业对外提供与本企业生产经营活动有关的担保，因被担保人不能按期偿还债务而承担连带责任，经追索，被担保人无偿还能力，对无法追回的金额，比照本办法规定的应收款项损失进行处理。与本企业生产经营活动有关的担保是指企业对外提供的与本企业应税收入、投资、融资、材料采购、产品销售等生产经营活动相关的担保。）判断是否能够税前扣除。
4、合同价款调整说
该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。该种观点认为，接受方冲减长期股权投资成本；支付方冲减以前年度收入，涉及退税，税务机关应予办理。
5、衍生工具说
该种观点认为，业绩补偿约定实为嵌入式衍生工具—看跌期权（该期权的行权价格为合同上承诺的预期净利润，行权需待到期后才可行使，属欧式看跌期权）。该种观点认为，业绩补偿款可简化处理，接受方作为投资收益，支付方作为投资损失，根据财损25号公告清单申报扣除。
以上观点均以补偿行为和股权转让行为是否相互独立为研究起点，其中“捐赠说”的逻辑前提是补偿行为在税法上独立于股权转让行为，后四种观点则将补偿行为和股权转让行为看做一项交易行为，但对对赌协议在整个交易行为中的地位和作用持有不同看法。其中，“衍生工具说”趋于主流。不过，由于衍生工具的理论具有很强的专业性和技术性，给税法学者的研究造成了一定的阻碍，“衍生工具说”的发展也遇到“瓶颈”。
（二）国外研究现状
“对赌协议”虽由外国投资者引进而来，但外国做法和研究中并不存在该说法。估值调整机制（Value Adjustment Mechanism）[1]一词在外国文献中也并未出现。笔者目前找到的同对赌协议相类似的机制有三个：棘轮条款（Ratchet Provision）、价格调整条款（Price Adjustment Clause）和非股权支付额（Boot）。
1、棘轮条款
（三）发展趋势
随着对赌协议数量的增多，其所得税问题也会愈来愈凸显，而税务机关也必须及时作出税务处理的决定。税收实务界特别是税务官对该问题的研究成果，能够对税务机关的决定提供重要参考。但是由于各观点分歧较大，如果在未来短时间内无法形成主流观点，税务机关可能会颁布相关文件，以对征收行为进行统一。另一方面，由于所得税缴纳对投融资双方甚至第三方将会造成重大影响，对赌协议的税收筹划也将进入研究范围。
税法理论界也将参与到该主题的研究中来。一方面因为实务界的讨论缺乏体系性，从税法理论上进行研究，能够形成全面完整的体系，弥补实务界在讨论中可能出现的漏洞；另一方面，对赌协议所得税问题的研究对丰富税法学研究内容和为对赌协议税务处理提供理论支持具有重要意义。
理论界的研究，将会促进主流观点的形成。我国目前流行的对赌协议仅限于现金和股权补偿，而随着对赌协议的发展，其形式也会愈加丰富，所得税问题可能会变得更加复杂。该主题的研究可能还会有更加长的路要走。
三、论文的主攻方向、主要内容、研究方法及技术路线
（一）论文的主攻方向
本文拟运用税法的分析方法，对对赌协议的本质进行剖析，并确定对赌协议关系下各个主体的所得税处理办法。
（二）论文的主要内容
本文主要探讨了对赌协议履行过程中产生的所得税问题，主要集中于对赌协议中“补偿”的所得性质认定和处理。文章拟定六章。
第一章介绍了对赌协议的概念、运作机制以及分类等基本问题，为下文进一步开展所得税问题研究奠定基础。
第二章梳理了对赌协议履行过程中需要解决的所得税问题、国内外的做法以及国内的主要观点。由于对赌协议和所得税处理本身都具有复杂性，对相关的基本问题进行梳理，能够提炼出问题的本质和关键点；对“‘补偿’的所得税性质”这一关键点进一步分析，确定全文主要的论证方向；通过介绍国内外相关问题的做法以及国内的主要观点，分析可供借鉴的做法、观点以及尚需解决的问题。
第三、四章是本文的关键，运用税法中的实质课税原则对对赌协议中的“补偿”进行定性，确定其在所得税法上的处理规则。实质课税原则是税法的重要原则，对确定交易性质、解决税务处理的分歧具有重要意义。通过该原则对“补偿”定性后，运用税收中性、税收公平等税法中的基本原理对结论进行验证，保证结论的正确性和全面性。确定了“补偿”的性质后，以此为原则对对赌协议的所得税处理进行具体的分析，解决应纳税所得额、收入实现的时点、支付方成本费用的扣除以及退税问题、计税基础的调整等问题。
第五章对税务机关处理对赌协议所得税时可能出现的问题进行了分析，并试图提出改善的建议。
第六章基于第三、四章的分析结果，向对赌协议的签订双方提出税收筹划的建议，以帮助其在合法的前提下，避免不必要的税务支出，减少融资成本。
（三）研究方法
1、比较研究的方法
本文对对赌协议在国际资本市场上的成熟做法与对赌协议在我国的运用进行比较分析，指出对赌协议引进我国后，从名称到内容及运作方式都发生了变化。本文对这些变化进行了详细的分析。
2、理论分析与实务操作相结合的方法
经济学家和法律学者都对对赌协议有研究，本文主要从法学的视角，分析对赌协议的内涵及性质，并从实务角度重点论述对赌协议的运作模式，对赌协议在实务操作中要注意防范的法律风险。本文的写作希望有利于指导对赌协议的实践运用。
3、案例分析法
本文最重要的一个特点就是结合案例展开对对赌协议的分析。本文主要通过蒙牛乳业这个在境内实施对赌协议最早最成功的案例进行深度剖析，详尽介绍以离岸公司为平台实施对赌协议的一般模式，归纳总结蒙牛乳业与外资机构对赌博弈的成功做法。为后来企业签订对赌协议提供借鉴。
优秀法律论文2
关键词： 优秀传统文化 “基础课”实践教学 运用现状 形式创新 路径探索
中国是一个文明古国，有着源远流长的传统文化。这些灿烂辉煌的文化经过一代代的传承，渗透到人们的思想和意识当中，引导着人们的言行举止。大学生“思想道德修养与法律基础”课（以下简称“基础课”）的教学目的之一是“塑造人的品格，美化人的心灵”，从这一点来说，中国传统文化中的精髓既是“基础课”的重要理论源泉，又是“基础课”教学体系的有力支撑。然而，枯燥的讲授并不能完成这一历史使命。因此，我们必须在教学中不断创新，不仅要在课堂教学环节中使学生对优秀传统文化融会贯通，还要积极探索传统文化在实践教学中的形式，改变当前思政课育人效果不甚理想的困境。
一、优秀传统文化在“基础课”教学中的运用现状分析
在中国高校，大学生思想政治教育主要是通过思想政治理论课教学实现的。而当今高校思想政治理论课的效果不够理想，大学生对此热情不高，其中一个重要的原因是传统文化在思想政治理论课中渗入不到位，思想政治理论课缺乏深厚的文化意蕴，显得很苍白。
近十年来，国内相当一部分高校在思想政治教育与中华传统文化的融合方面进行了一系列探索，取得了一定的成就。如复旦大学从2005年开始在全国率先成立以通识教育为中心的复旦学院和通识教育研究中心，2006年在全校开展通识教育。2006年以来，东北师范大学文学院实施了“经典阅读计划”，引起教育部有关领导的关注，在国内众多高校产生积极的反响。在湖南大学，每位新生入校后的第一课，就是走进岳麓书院，感悟先贤们千年积淀的厚重文化底蕴。北大团委在2009年推出纪念中国传统节日主题图文展之后，2010年又推出“古韵新知”中国传统文化主题图文展，这些举措在一定程度上提高了大学生的思想道德文化修养。
但是就两者的融合来看，国内高校整体仍然处在低层次、低水平状态，还存在许多突出的问题。特别是就中国传统文化在“基础课”中的应用而言，没有找到有效模式，具体表现为以下几点：一是将思想政治教育作为传统文化教育的辅助功能，通过开设传统文化选修课和传统文化论坛、讲座等提高大学生的思想道德修养，而不是将“基础课”作为主要渠道；二是从“基础课”的教学内容来看，存在严重的结构性缺失，政治性的内容所占比例过重，道德性、文化性的内容太少，传统文化教育没有占到一席之地。三是在“基础课”的实践教学上，没有充分发挥传统文化的作用，形式单一，不能激发学生的学习兴趣。
二、优秀传统文化在“基础课”理论教学中的形式创新
（一）激发爱国主义热情，培育自强不息的进取精神。
从屈原的“虽九死其犹未悔”，范仲淹的“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”，到清代顾炎武的“天下兴亡，匹夫有责”，谭嗣同的“我自横刀向天笑，去留肝胆两昆仑”，诗人们用激情豪迈的语句，表达了对祖国命运的关怀和对本民族的深切依恋之情。随着时代的前进，爱国主义所包含的具体内容有所变化，这取决于一定的历史条件，但无论如何，它总是与捍卫国家的尊严、保卫祖国的大好河山和振兴中华密切联系在一起。今天，中国梦的实现，中华民族的伟大复兴，都需要我们弘扬传统爱国主义精神。
《周易》提出“天行健，君子以自强不息”，愚公移山、精卫填海等故事，张扬的正是艰苦奋斗、自强不息的精神。这一优秀的文化基因使中华民族在几千年来的战火连绵、分分合合中克服重重困难，至今屹立在神州大地上。自强不息的文化精髓对当今大学生尤其具有深刻的意义，能帮助他们树立积极向上的人生观，增强他们面对困难的信心和毅力，培育他们独立、进取的人格。
（二）推崇“仁爱”原则，塑造宽容品格。
我国古时儒家伦理的核心是“仁爱”。儒家把“仁”概括为人的道德的最高原则，认为其他的具体道德准则都是由“仁”衍生出来的，这种“仁”的根本含义就是爱人。孔子要求人与人之间要充满爱心，要“己欲立而立人，己欲达而达人”；要“己所不欲，勿施于人”，强调对人要温、良、恭、俭、让。孟子继承孔子的“仁爱”思想，认为“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之”。孟子把道德责任与安身立命连在一起，说：“君子莫大乎与人为善”，认为君子的最高德行就是偕同别人一道行善，主张推行仁政和德化，启迪人善心和责任感，使社会形成“仁民而爱物”的风尚。能爱人才能宽容人。老子说“不争”为德。墨子提出“兼爱”说，主张人与人之间要相亲相爱。《周易》说：“君子以厚德载物。”也就是要求君子应当有大地之广阔胸襟，以宽厚之德包容万物。宽容既是处理人际关系的道德准则，又是人的道德修养达到较高水平的一种体现。挖掘这一资源，有利于培养大学生良好的道德品质，科学对待人生环境，正确处理人际关系，形成人与人、人与自然、人与社会的和谐相处。
（三）追求“内圣外王”，形成理想人格。
中国传统人格理论的精粹是“内圣外王”，是儒家对理想人格的一种最高追求。“内圣”指人的内心通过自我修养所达到的一种高尚境界；“外王”指人的道德修养的外化和外在表现。儒家学者认为，一个崇高的理想人格，应当是由德（道德）、知（智慧）、志（意志）、美（审美）诸要素铸成，是真、善、美的统一。它既强调道德对个体的自我完善、安身立命的内在价值，又体现了满足自我与满足社会需要的统一，即己欲立而立人，己欲达而达人。内圣外王的道德追求对于提高大学生的自我修养及社会责任感，自觉抵制和消除社会道德生活中的丑恶现象，形成“我为人人，人人为我”的良好社会氛围，具有重要意义。
三、优秀传统文化在“基础课”实践教学中的路径探索
（一）以研练中心为依托，开展形式多样的研练课。
2009年，我校创建了一个支撑思想政治理论课实践教学的广阔平台——大学生思想政治心理品德素质教育研练中心（以下简称“研练中心”）。通过创设特殊的课堂教学环境，以研讨练习、教师点评为基本教学形式，实现了由“让学生学”到“学生主动学”的转变。目前，在我校，“基础课”一学年的研练课安排次数为六次，我们可以充分利用这一资源，选取与传统文化相关的主题，安排形式多样的研练课，其具体实现形式可以包括传统礼仪示范、小组案例研讨、诵读经典等。
1.传统礼仪示范。通过传统礼仪进课堂，学生亲身感受到优秀传统文化的魅力。如我们可以在学生中开展古代“成人礼”仪式。“礼”是中华传统文化的核心要素，是一种寓教于“美”的文明教化方式，是我们民族特有的人文传统。汉族传统的成人仪礼“男子加冠，女子及笄”，自古以来影响巨大。先民为跨入成年的青年男女举行这一仪式，是要提示行冠（笄）礼者：从此将由家庭中毫无责任的“孺子”转变为正式跨入社会的成年人，只有履践孝、悌、忠、顺的德行，才能成为各种合格的社会角色。唯其如此，才可以称得上是合格的社会成员人。因此，行冠（笄）礼就是“以成人之礼来要求人的礼仪”。“成人礼”仪式的开展可以帮助大学生唤起社会责任感，从思想意识上真正做好成人的准备，进一步启发青年人爱国、进步、理性、奋进等应有的精神品格。
2.小组案例研讨。通过自由式的讨论、启发式的提问，加强学生对优秀传统文化的理解。如以汉朝法律规定“亲亲得相首匿”为切入点，寻找相关案例，让学生探讨中国传统“孝文化”和现代孝道的区别。尽管在今天看来，古代的法律规定不尽科学，但是维护孝道是非常必要的，毕竟“家庭是社会的细胞”，只有家庭关系稳固，全社会才能稳定、和谐。在此基础上，还可以让学生以小组为单位，通过角色扮演方式，演绎中国传统的二十四孝经典故事。在准备和表演的过程中，学生已经受到深刻的教育，理解中国传统孝道的精髓。
3.诵读经典。通过国学经典诵读活动，运用优秀传统文化对大学生进行传道授业解惑。国学经典是传统文化中的精粹，是几千年传统中最高智慧的结晶，是一整套“修身齐家治国平天下”的哲学体系，涵盖了人生教育的四个阶段——幼儿养性，童蒙养正，少年养志，成年养德等。诵读经典，既锻炼了大学生的沟通表达能力，又在这些国学经典中学到了人生智慧。诵读之后，还可以让同学们交换各自的观点和认识，在思想的碰撞中通晓做人做事的道理，达到修身养性的目的。
（二）与学校相关部门联手，打造丰富多彩的主题实践活动。
1.走出校园，开展社会服务活动。学生广泛地参与社会服务活动，能强化其社会角色意识和社会责任感。活动的开展可以以爱国主义教育和感恩教育为主线，参观历史博物馆，走进敬老院、儿童福利院，为弱势群体提供志愿者服务等。在活动中让他们感受优秀传统文化对人生价值的指引、精神境界的陶冶。社会实践活动的参与，能够扩展大学生的视野，强化他们自强不息奉献服务的精神，丰富他们的人生阅历，从而激励大学生在实践过程中不断地把个人的道德意志转变为道德行为。
2.联合社团，举行传统节日纪念活动。民族文化不是空洞的，它渗透于各种节日、典礼和生活的细节中。通过主题活动的设计，可以让学生在实践中增强对祖国传统文化的热爱，激发民族自豪感。例如，端午节可以举行“端午祭”民俗传统文化展示活动，以龙舟、屈原、粽子、端午四项主题为内容，让学生详细介绍端午节的历史起源、传说故事和各地习俗等知识；同时还可以让学生身穿传统服装，手持艾草祈福，在对先人的缅怀中理解我们民族的多灾多难和百折不挠。此外，重阳节可以开展尊老爱幼主题活动、清明节可以开展感恩教育主题活动等。这些活动的开展，可以让传统节日生动起来，变得好看、好听、好玩，潜移默化地促进学生传承良好的中华传统美德。
3.定期宣传，展示学生的各项优秀作品。我校的研练中心建构为“一廊五室”，长廊和教室的墙壁上由简明的文字和精美的图片组成了一个情境教育的载体。因此，我们可以将学生诵读国学经典的读书笔记、传统节日纪念活动的剪影，或者传统礼仪示范的图片等定期进行展示。这不仅提高了学生的参与热情，促使他们积极认真地准备每一次活动，而且向全校的其他同学传递了正能量，在参观的过程中得到心灵的升华。
综上所述，中国优秀传统文化与“基础课”教学的有效结合有助于大学生人生观、价值观的正确形成，道德理想的全面提升。只要我们坚持优秀传统文化在“基础课”理论教学和实践教学中的齐头并进，就能做到“润物细无声”，在良好的氛围中提升大学生的思想道德素质和人文素质。
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法律论文3
随着互联网的快速发展和广泛应用，人类正逐步地从工业社会迈入信息社会。网络也已经越来越成为人们社会生活的重要场所。网络的开放性和传播速度快等特征，既使得网络中的信息来源渠道广泛、内容丰富，同时又为信息的交流、传播，提供了较现实环境更为广阔的空间。例如：网站提供的电子邮箱服务（尤其是免费邮箱服务）极大地提高了信息的交流速度。然而随着人们对电子邮箱服务的依赖越来越强的时候，人们慢慢发现自己的电子邮箱开始每天会多出一点无用的广告邮件，渐渐地越来越多，甚至有的用户电子邮箱中的广告邮件由于来不及清理，导致了电子邮箱的崩溃。更有甚者，有的广告邮件本身就带有病毒，会导致用户的计算机染上病毒，从而给用户造成了很大地损失。而当用户打算向发信人拒收此类广告邮件时，常常会发现寄发电子广告邮件的地址通常是伪造的或并不存在的论文。
电子广告邮件，通常又被人们称为“垃圾邮件”。在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。但它又不同于人们在访问各网站时，伴随而出的很多时尚性电子广告。因为它们通常并不影响用户访问网站。（用户对于它们或弃而不看，或干脆关掉）
二、电子垃圾邮件引发的相关法律问题
对于众多电子邮箱用户遭遇的这种“尴尬”，仔细追究其因，不外乎两种，要貊是网络广告商费劲心思“淘金所得”，要麽是网站所有者的“背后一击”，即：由网站所有者向网络广告商有价转让电子邮箱所有者的相关资料。因为在申请注册电子邮箱时，用户需要填写相关的材料。因此，对于众多用户包括电子邮箱在内的相关材料，网站必然所知，难逃其责。由此不难看出，电子垃圾邮件的大量出现，一方面使得广大用户不胜其烦，另一方面也由此引发了相关的法律问题。
（一）侵犯用户隐私权的法律问题
正如上面所述，用户电子邮箱中之所以大量涌现垃圾邮件（除用户在其他网站自愿订阅电子期刊，而向订阅网站提供自己较为准确的联系方式——电子邮箱外）。探究其因，不外乎两种。其一是寄发垃圾邮件的网络广告商任意在网络上大量搜集众多电子邮箱地址的行为。但这种行为不但费时费力，而且也不存在侵犯网络用户隐私权的法律问题。其二便是提供电子邮箱服务的网站向网络广告商大量转卖其掌握的会员资料，包括用户的电子邮箱的地址，从而使得网络广告商不费吹灰之力，“按图索骥”的向用户的电子邮箱中，寄发大量垃圾邮件。这很类似于目前广大学校为了招揽生源，不择手段地获取在校学生的名单，从而乱发所谓的录取通知书的行为。
隐私权作为一种基本人格权利，是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”(((它是伴随着人类对自身的尊严、权利和价值的认识而逐渐产生的。然而，近些年来随着互联网的迅猛发展，不但传统的隐私权受到了极大地挑战，而且网络空间个人隐私权也受到了严峻的挑战。如何强化网络空间个人信息和隐私权的法律保护，如何协调、平衡网络空间中个人和社会公共间的利益，已成为国际社会网络立法的当务之急。
网络空间的个人隐私权主要指“公民在网上享有的私人生活安宁与私人信息交流受到保护，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图象，以及毁损的意见等。”(((与传统意义上的隐私权范围仅限于“与社会公共利益无关的私生活信息，而在网络环境中，以数据形式存在的不受传统隐私权保护的个人信息或资料，对电子商家来说已经变成了可以赚钱的有用信息。”(((基于有利可图的商业利润，众多网站纷纷达起了电子邮箱用户的主意，而网络广告商也正有这方面的需求，于是两者一拍即合。从而造成了垃圾邮件大量泛滥的现象。这正是“追求商业利益最大化的经营者，对公民的个人资料进行收集、整理并应用于以营利为目的的经营活动中，侵犯了消费者对于其个人隐私所享有的隐瞒、支配、维护以及利用权。”(((
综上所述，造成电子邮箱里出现大量垃圾邮件的行为，明显地侵犯了用户的隐私权，即合法控制个人数据、信息材料的权利。而“赋予网络用户对自己的个人信息控制权已经成为了民事权利在网络空间中的延伸与发展，成为了目前民事立法的重要任务。”(((比如：欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》和德国1997年颁布的《信息通信服务法》第二章的《对电信服务中使用个人数据进行保护法》等。
（二）违反合同义务，侵犯网络服务提供商合法权益的法律问题
欲寄发大量电子广告邮件，网络广告商势必要与网络服务提供商（ISP）签订服务合约，使用网络服务提供商提供的服务器，完成寄发邮件的行为。但这种大量寄发垃圾邮件的行为，一方面会造成服务器负担过重，由于网络服务提供商提供的网宽，在一定时期内是固定不变的，很有可能会因为网络广告商占有大量的网络传输频宽，而造成其他用户服务的中断，或使其他用户收发电子邮件的服务器主机无法顺利运作，甚至还会给用户造成巨大的损失。从而势必从根本上减少用户对该服务器的使用次数，进一步损害服务器所有人——网络服务提供商（ISP）的使用、收益权能，并且这种行为显然是故意而为的。另一方面这种行为也违反了合同的约定。（通常服务合约中会规定禁止会员利用服务器发送垃圾邮件的行为）
根据《民法通则》第106条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”很显然网络广告商的行为违反了合同义务，侵犯了网络服务提供商的合法权益。
三、解决电子垃圾邮件引发的侵害隐私权法律问题
针对电子垃圾邮件引发的侵害隐私权的法律问题，仔细分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于网络的固有特性和巨大的利益驱动，另外广大用户缺乏保护隐私
与传统隐私权的法律保护相比，对于网络空间个人隐私权益的保护，美国更倾向于行业自律。如：FTC就该问题提出了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息，并检索其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。此外，FTC在1999年7月13日的报告中甚至认为“我们相信有效的业界自律机制，是网络上保护消费者隐私权的最好解决方案。”然而随着网上个人资料大量被盗的现象越来越严重，美国政府也被迫采取了立法和判例两种形式，来加强对网络空间隐私权的法律保护。其一是最早关于网上隐私权保护的《儿童网上隐私权保护法》，此外还有1996年低通过的《全球电子商务政策框架》和1999年5月通过的《个人隐私权与国家信息基础设施》。在判例上，则是在1993年加利福尼亚州BourkeVNissanMotor公司一案中，美国确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道Email可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望，且所有者、经营者对本网站的访问不构成截获。”(((
（二）欧盟采取的立法规则模式
与美国相比，欧盟采取了立法规制的方式，来保护网络空间的个人隐私权。如上文曾提到的欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，还有1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集处理过程中个人权利保护指南》等相关法规。它们一起构成了欧盟统一的具有可操作性的隐私权保护的法律体系。较美国的行业自律模式相比，欧盟的做法显得对个人网络空间隐私权的法律保护更加有力。
此外，我国的台湾省也于1995年正式的颁布了《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则，也对个人网络空间隐私权提供了较为有力的法律保护。
四、我国为解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题应采取的措施
在我国无论是最高法《宪法》，还是民事基本法的《民法通则》，都十分明确地规定了对公民隐私权和公民合法财产所有权的法律保护。与国外相比，由于电子垃圾邮件引发的相关法律问题在中国刚刚出现不久，所以在解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题方面的措施，仍显得缺乏力度。随着该问题的日益严重，笔者认为，我国应从以下几个方面采取有立措施，从根本上解决这类问题的产生。
（一）在充分考虑基本国情的前提下，借鉴外国经验，制订我国解决网络空间的个人隐私权法律保护方面的相关法律
由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题的核心集中于网络空间的个人隐私权的法律保护。所以我国首先应从法律上明确将隐私权做为一种独立的民事权利，再进一步加快制订我国的《隐私权法》，从而对传统与网络环境中的个人隐私权都加强法律保护。这同时又涉及到另一个值得思考的问题，即面对网络，原有的民法应该如何加以调整，才能既适用于传统又适用于网络环境？（因本文重点不在此，故不在详谈）
在目前条件不成熟的情况下，可以仿照对网络著作权的保护模式（先由最高院颁布《关于审理涉及网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，待条件、时机成熟时，再在《著作权法》作出修订完善），先由国务院相关部门或最高法院拟定相关条例、决定或司法解释。但同时应充分坚持“任何对互联网的规则都不应阻碍其发展”这一基本原则。
（二）在具体做法上，要求网络服务提供商采取相应的技术措施，既保护自身利益，更要加强对网络用户合法利益的保护
1、网络服务提供商对网络用户提供的技术保护
由于网络服务提供商（ISP）在用户申请注册电子邮箱时，向用户提供自由选择是否考虑广告电子邮件的服务功能，即由用户根据自己的意愿去选择是否接受此类服务。这一方面，可以减少网络服务提供商（ISP）所面临的共同侵权风险，另一方面，也充分体现了网络的自由性和网络空间适用法律的私法性。
2、网络服务提供商对自身的保护
为了将合法权益被损害的可能性降至最低，网络服务提供商在对网络用户加强保护其合法权益的同时，还应该充分利用自己的优势——技术，来加强对网络的审查。因为这一方面可以减少并防止那些不法网络广告商利用服务器，损害其合法权益的行为，另一方面可以随时通过其自身的技术，监测网络广告商是否违反服务合约而大量乱发广告电子邮件，而这样做既利人又利己。
(((张新宝，《隐私权的法律保护》，北京群众出版社1997年版，第21页。
(((殷丽娟，《专家谈网上合同及保护网上隐私权》，《检察日报》，1999年5月26日。
(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。
(((杨立新，《关于隐私权及其法律保护的几个问题》，《人民检察》2000年8月28日。
(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。
(((王全弟赵丽梅，《论网络隐私权的法律保护》，《复旦学报（社会科学版）》，2002年第1期，第110页。
法律论文4
法律渊源与法的形式
（一）将法律渊源等同于法的形式的理解学界存在争论带着上述疑问，笔者在华东政法大学长宁校区图书馆随机翻阅了中国学者编写的法理学教材（含专著）共一百一十五本，②涉及二十九家出版社，书籍出版的时间跨度从1981年2月至2010年6月。笔者感觉虽然作为法理学的基础概念，但是学界对法律渊源的研究却未成熟，这也是前述凯尔森对法律渊源定义失望甚至痛苦不堪的主要原因。研究不成熟的一个表现就是研究者混淆了法律渊源和法的形式。将法律渊源等同于法的形式的理解学界存在争论，存在着法律渊源与法的形式、法的形式渊源、法的形式意义上的渊源以及法的效力渊源几个概念的辨析问题。资料显示：赞成法律渊源可以理解为法的形式的教材共计三十四本；赞成法律渊源可以理解为法的形式渊源的教材共计二十五本；赞成法律渊源可以理解为法的形式意义上的渊源的教材共计十本；赞成法律渊源可以理解为法的效力渊源（效力来源）的有二十二本。让人费解的是，上述四个概念之间存在重合现象，比如，尽管部分教材对法的形式渊源和法的形式意义上的渊源两者概念进行区分，但是也有部分教材认为法的形式渊源等同于法的形式意义渊源；又如，赞成法律渊源可以理解为法的效力渊源的二十二本教材中，对于法的形式渊源与法的效力渊源之间的关系可以分为两类：第一类是不区分法的形式渊源与效力渊源概念，将法的效力渊源概念包含在法的形式渊源概念中或者不单独定义法的效力渊源；第二类是区分法的形式渊源与效力渊源概念。法的效力渊源（效力来源）的概念是否可以被包含在法的形式渊源或者形式意义上法的渊源概念中或者说为何区分法的形式渊源和效力渊源，需要从法律渊源的研究历史中探寻答案。（二）原因分析法学在中国是舶来品，西方法学的各种流派和思想在中国法学的发展史上有着不同的烙印，在法律渊源的研究上亦是如此。法律渊源的概念来自罗马法的“fontsjuris”（法的源泉）。外国研究法律渊源的学者对其有着不同的定义，《牛津法律指南》和《元照英美法词典》有如下的解释：（1）法的历史渊源，指引起法律原则和规则产生的行为和事件；（2）法的理论或哲学渊源，指那些促成立法或者导致法律变革的理论上或哲学上的原则；（3）法的正式或者形式渊源，指被认可的权威机关颁布的具有法律效力和强制力的原则和规范；（4）文献渊源，指法律文件记录及法律著作文献；（5）文化渊源，指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。此外还有习惯。[8]258分析法学家约翰•奥斯丁（JohnAustin）的《法理学讲义》（SelectionsfromJohnAustin’sLecturesonJurisprudence，1863）指出了法律渊源一词的不明确性。奥斯丁重新解释了法律渊源，将之理解为法律规范效力的来源，即将法的渊源与者联系起来。克拉克（Clark）在所著的《实用法理学》（PracticalJurisprudence，1883）一书中，提出三个问题：第一，法律规则从何处获得拘束力？第二，有争议的特定规则的内容是由什么决定的？第三，如果一个人希望了解法律，他必须到哪里才能找到它？法律是用什么形式来表现的？奥斯汀用法的渊源来指称第一个问题，克拉克则将第二个问题的答案称为法的渊源，将第三个问题的答案称为法的形式，并命名为“formsoflaw”。对于法的形式的概念，以中国社会科学院的刘作翔教授和上海交通大学的郑成良教授为代表，刘作翔教授认为“法的渊源，也称‘法源’，或法律渊源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式”。[9]87郑成良教授认为，“法律渊源是法的创制方式和外部表现形式，是根据法的效力来源的不同对法进行的一种基本分类。也称作法的形式。”[10]56-57对于法的形式渊源的概念，以华东政法大学的徐永康教授为代表，徐永康教授认为“法的渊源作为法理学的专门术语，是指法的形式渊源，即指由不同国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式”。[11]237对于法的形式意义上的渊源的概念，以南京师范大学的公丕祥教授为代表，公丕祥教授认为“这里所指的法律渊源是形式意义上的，指由不同的国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。一般又称为法律的形式”。[12]319-320对于法的效力渊源的概念，以北京大学的沈宗灵教授为代表，沈宗灵教授认为，“在中外法学多数著作中，法的渊源指效力渊源，即依据法的效力来源，而划分法的不同形式，如制定法（包括宪法、法律、行政法规等）、判例法、以及习惯、法理等。”[13]303通过对法理学教材内容的比对，法的形式、法的形式渊源和法的形式意义上的渊源三者的概念类似于克拉克第三个问题的答案（法的形式），而法的效力渊源定义类似于克拉克第二个问题的答案。尽管有的教材将法的形式渊源或者法的形式意义上的渊源涵盖了效力渊源，但是定义并未离开上述观点的范围。新中国建立以后，苏联模式在相当长的时间和范围内让中国学者津津乐道，国内法学思想和著述受到苏联学者的影响不足为奇。华南理工大学的葛洪义教授认为，中国法理学界将法律渊源理解为法的形式渊源主要受到苏联学者的影响，但又与苏联学者在用法和侧重点上有所不同，大陆法系的思想对苏联学者亦有影响。葛洪义教授在编写的法理学教材中，认为“苏联学者一般是在两种含义上使用法律渊源一词：一种是法的形式意义上的渊源，指法律规范之存在的形式；一种是法的实质意义上的渊源，指某种可以制定法律的力量，苏联学者认为这种力量归根结底就是阶级社会的物质生活条件。苏联学者认为形式上的法律渊源的基本特征是法则的强制性，是国家为施行这些法则而发动的强制力量，以及它们对于统治阶级的利益，以及由它们所建立的法律秩序之符合。”[14]415-416葛洪义教授进一步认为“采纳法律渊源就是形式意义上的渊源”的观点，强调了法律渊源与国家不可分的关系。换言之，法律渊源只能是出自国家机构的规范性法律文件。这种观点的优点是强调了现代国家在社会生活与生产秩序形成过程中的作用，其不足之处在于似乎过于夸大了国家的重要性而忽略了社会的力量。可惜的是，上述定义无法让人满意，法律渊源和法的形式渊源概念依旧纠缠不清。
法律渊源的其他定义
（一）从法学方法论角度理解法律渊源山东大学的徐显明教授同样注意到了法律渊源与法不分的问题，“从立法的角度理解‘法的渊源’，是不恰当的。也许，换个视角─法的适用或法学方法论的视角─理解‘法的渊源’，这个困惑就可能被消除”。[15]247法律规范的适用就是指特定的法律人将一个法律规范N适用于由事实构成的一个案件C，得到一个正当的法律决定D；法律适用的过程就是一个法律解释的过程；可以用公式表示：S（法律渊源）TR（法律解释规准）Ni（法律规范）CF（案件）D（结论），如果没有法律渊源S，法律解释的规准（方法）就没有解释的对象，在这一意义上，法律渊源就是指法律决定的大前提或裁判规范的来源。因为法律渊源对特定法律决定的指出不是依靠它的内容，而是它的其他条件，即由特定的国家机关依据一定的法律程序制定的或提出的。徐显明教授认为，法律渊源就是指法律人必须、应该或可以提出的指出法律决定的权威理由。（二）从司法角度理解法律渊源有人认为，对法律渊源的研究，应当转向司法立场。此种观点的代表人物为山东大学的陈金钊教授，他的观点历经从“将法律渊源理解为法的形式渊源”到“法律渊源应从司法角度理解”的过程。陈金钊教授对法律渊源的定义提出以下意见：第一，法律渊源不同于法的形式。主张在立法者立场上把法的形式当成法律渊源实际上是颠倒了法律渊源与法的形式的逻辑关系─不是法律规范的表现形式是法律渊源，而是法的形式来自何处是法律渊源。第二，法律渊源不同于法律的级别效力。级别效力的高与低是立法学研究者关心的问题，而法律渊源理论也必须探讨法律的级别效力，但这里的探讨是基于司法立场而不是立法立场。法律渊源理论是与司法方法论密切联系的概念，只有在司法方法论中，法律渊源理论才有其用武之地。各种规范性法律形式为法官裁判案件确定了其发现法律的大致场所，而其中的级别效力又确定了发现法律的大致顺序。第三，法律渊源不同于法律的社会根源。比如德国学者魏德士(RuthersBernd)认为，广义的法律渊源可以理解为社会学的法律渊源。但是，陈金钊教授认为，无论是法的直接渊源还是法的间接渊源，都是法院审判案件的依据。[16]61制定法等正式渊源解决了判决的合法性问题，而公正、法理学说等，解决了判决的合理性问题，这两个方面在构建裁判规范方面都是不可缺少的。[17]395－399陈金钊教授认为，从认识论上，法律渊源是我们观察法律的视角，一种从法官的角度看待法律是什么的立场。我国的法学研究偏重于立法中心主义立场，这可能与我们过分强调政治对法律的影响、法律为政治服务、文化思维的整体性、忽视法治的价值有关系。
法律论文范文5
「关键词文化/法律文化/中国近代法律文化/法律文化结构/法律文化变迁
一、法律文化的概念与结构
“在世界范围内法律文化概念的出现，大约是20世纪60年代的事情。在美国，这一概念最早始于1969年；在苏联，最早始于1962年；在日本，最早始于60年代。而在中国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究，最早则始于20世纪80年代中期。经过近 20多年的研究，这一概念基本得到我国学术界的认可，它也获得了作为一个学科概念的 合法性地位。”[1]
20世纪80年代中期起，中国法学界开始了对法律文化的研究。学者们虽然从不同的视 角给出了法律文化多种不同认知意向的读解，但大体上将法律文化分为狭义和广义两种概念。广义的法律文化包括物质性的法律文化（比如法律制度、法律规范等，也可以称做制度形态的法律文化）和精神性的法律文化（比如法律学说、法律心理、法律思想、法律习惯等，也可以称做观念形态的法律文化），即物质文化和精神文化的总和；狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。有人将法律文化分为法律思想史、法学发达史（包括结构、制度、习惯）；有人将法律文化视做“文化教化”，文物指精神文化现象和它的物化现象，如法律制度、政治制度，而教化是指社会的精神状态、道德规范、法律意识、社会习俗等。虽然不同认知意向上的分析架构不同，但分析基架却是形成共识的，即人是法律文化的核心。法律文化应当被视为一个复杂的综合体，它包括人的一切行为方式和为满足这些行为方式所创造的事与物（物质的和精神的），以及基于这些行为方式 所形成的习惯和意识（内隐的和外显的）。
要给法律文化下个确切并被公众所认可的定义的确很困难，但我们可以通过解剖法律文化的构成要素及其组合方式来说明法律文化的内在组织结构。我国著名历史学家庞朴先生在20世纪80年代曾提出一个“文化结构三层次”学说。他指出，作为一个立体的系统，文化可分成三个层次：一是外层——物质层；二是里层——心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等；三是中间层，即心物结合的一层，一切“心”的产品以及一切外物中所蕴涵的人的思想，都包括在这一层中。中间层还有人类精神产品的非物质形式的对象化，如教育制度、政治制度、法律制度，是人类社会的客观存在[2].
20世纪80年代以来我国学者对法律文化结构大致是从横向或纵向两方面来探讨的。从内在组织结构方面观察，我们可以将法律文化分为三个层次：（1）物质层次，主要指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。（2）心物层次（层面），主要指法律制度、政治制度以及人们在社会交往中约定俗成的风俗和习惯，譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。法律制度、政治制度植根于法律文化世界的理性结构之中，故而为法律文化的贯彻提供着体制性保障。（3）心理层次，是法律文化结构层次中较深的一个层次，主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。法律文化的三个层次彼此相关，形成一个系统，从而构成了法律文化的有机体。就法律文化演进的速度而言：物质层次可由人们直观所见，最易被人们所接受，故其演进最快；心物层次次之；心理层次则是潜移默化的东西，演化最慢，也最艰难。如，法庭、监狱、诉讼制度、审判方式，等等，通过革命或改革便可以立竿见影使之改变，而法律意识之演进则要艰难得多，远不是一、两次革命或改革就能够完成的。在法律文化演进过程中，三个层次依次展开，相互影响，交错发展变化。其中物质层次是最为活跃的因素，而心理层次则最为保守，但它却是法律文化的灵魂。一个社会要发展，就必须塑造一大批具有法律意识的主体。法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操的转变，不仅能够改变法律文化物质层 面，而且还能够推动法律文化心物层面的变化。
中国近代法律文化的演进大致就经历了三个阶段：中西两种异质法律文化接触时，首先为人们所接受的是法律文化的最外层——物质层次，即洋务运动的兴起（主要物质层面）；进一步接触时才逐渐认识到中间层次——心物层次，即、辛亥革命；最后深入到各自的核心层次——心理层次，即五四新文化运动的法律观念更新（心理层次）。我们强调中国近代法律文化演进过程中三个层次依次展开的规律，绝对不是要将其形而上化；也不是说这个阶段结束后，后一个阶段才能开始。事实上，法律文化演进过程本身是一个相互重叠、相互交织在一起的系统。法律文化三个层次的演进虽然是依次展开、相互影响、交错进行的，但每一阶段都有自己的中心内容，它们一层比一层理性和成熟，前者的演进为后者演进之基础，后者之演进也促进了前者演进的进一步深化。
二、中国近代法律文化的演进
中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生存和发展起来的，在数千年的历 史文化演进中形成了自身的法律特质，只是到了19世纪情况才发生变化。
（一）表层变化：从19世纪40年代睁眼看世界至90年代的洋务运动
这个时期法律文化演进的主要内容是在器物——法律文化结构的第一个层次上发生重 大变化。
鸦片战争的失败引起了中国社会的转折，也使三千余年的中国法律文化遭到西方法律文化的猛烈冲击。“西方殖民者的炮舰外交揭露了关于中西交往中谁说了算这个反复未决的争论。从根本上说，这是一场最广义的文化冲突。”[3]（P251）客观地说，西方资本主义列强入侵近代中国的目的是：希望中国按照西方资本主义的方式，在他们的控制下进行国际交往和经济贸易，从而为西方资本主义的商业利润打开门户；更希望把中国当做殖民地来统治。这当然地要遭到中国人民的坚决反对。面对日益迫近的民族危机和资本主义列强咄咄逼人的态势，一些有识之士如林则徐、魏源等从“天朝大国”盲目虚骄的梦幻中逐渐清醒过来，意识到中西关系的发展是可与公元前221年周亡秦兴的转折相比拟的新起点[4]（P185）。于是，他们鼓起勇气检讨中国有不如西洋的地方，主张“ 师夷长技以制夷”；同时，一部分官僚士大夫为内忧外患所迫，出于在大变局面前能维持清王朝统治下去的考虑，开始重新考察中国传统的法律制度，了解西方的法律文化。西方法律文化并做出了积极的选择。如郭嵩焘认为，“为了适应这种变化，就必须了解外国人；为了把握时机，就必须学习外国方法。”[5]“许多有改革思想的学者，如王韬、郑观应和汤震荡都曾预言，‘运会’（‘运会’一词来源于邹雍所阐发的理学的宇宙观，意指一种不可思议的宿命的变化）很快将引导世界成为一个全人类自由融合的巨 大而和谐的社会。”[4]（P186）
洋务运动就是在这样的背景下兴起的。洋务运动的兴起意味着中国资产阶级改良派思 潮的兴起，意味着中国法律文化演变的开始。最初，洋务派的引进限于“器物”层面，如创办军事工业，创设监狱、法庭等新式的司法设施。随着时间的推移，人们逐渐认识到：先进的法制思想为先进的司法设施之运用所必需；国富民强之根本还在于制度建设。在1860—1890年间，出现了法文化意识的新觉醒，如郭嵩焘在1877年、何启与胡礼垣在1887年、郑观应在1892年都认为，传统的中国法律不公正和量刑太严。此外，由于权绅的干预，法律也不能被严格执行。在这样的情况下，连中国人都不能容忍它，外国人自然不愿意受制于中国法律。因此，他们建议改善监狱条件，废除斩首和肉刑，用劳役代替监禁。同时，洋务派还在江南制造总局附设翻译馆等新式机构，翻译出版介绍西方资产阶级进化论、天赋人权论、分权论的书籍，宣传资产阶级的民主、平等、自由思想。其中在法律文化史上具有重要意义的是《万国公法》的出版发行。1862年丁韪良着手翻译沃顿的《万国公法》，总理衙门经过仔细校订，在1864年予以出版，官方对此评价甚高，同时号召地方衙门参阅。所有这些译著成为传播西方法律文化的重要桥梁。但是，在1840年以后的近半个世纪内西方法律文化的输入是缓慢的，它对中国士大夫的影响也是表面的。这一时期中国法律文化的变化主要突出在物质层面，因而仅仅是表层变化 .
（二）表层深化：从19世纪90年代末的到20世纪初辛亥革命胜利、南京临时政 府成立
这个时期法律文化仍然承续19世纪末的演进，但实际上是要解决社会制度、法律制度 和政治制度问题。围绕着社会制度与司法制度的改良或革命，中国近代法律文化开始了 深层次的变化。
19世纪90年代，不平等条约的签订使通商口岸成了中外共管、文化混杂的中心城市。“在19世纪90年代到20世纪20年代的三个十年中，通过商埠向内地扩散的西方法律文化像滚滚洪流，大大加速了中国传统的国家体制及社会制度的解体和改组。在这一时期，通商口岸出现了资产阶级和自由主义的萌芽。外国人在中国的活动达到了高潮。”[3]（ P230）各种西方制度的“示范影响”以及对外开放的增长逐渐破坏了人们传统的态度和 信仰，同时提出了新的价值观、新的行为方式。
从西方法律文化对中国的冲击来说，19世纪90年代是转折点。在此之前，中国人对西学仅有的一点兴趣大部分集中在技术知识（“艺”）上，但到了19世纪90年代中国学者的注意力已经转向西方政治经验知识（“政”）以及西方宗教思想（“教”）等方面[4]（P316 ）。几乎所有的维新派思想家都在不同程度上接受了西方的法制观念。这在他们提倡的议会制以及他们中间一些人所称的“君民共主”中可以清楚地看出来。维新派认为，西方国家发展的关键主要在于：议会制度使法律取得了共同意志和集体行动的能力，能够 “合君民为一体，通上下为一心”。而何启、胡礼垣不但把民主看成是推动国家富强的手段，而且还就其内在的意义来看待它的价值。他们站在西方自由主义立场上对传统的政治体制进行了无情的攻击[6].他们认为，传统的政治秩序缺乏政治上的效率，而且还缺少道德方面的合法性。而这种对传统政治秩序道德合法性的怀疑，将直接引申出对旧体制的否定，因为在这以前的改良主义思想都是以两个设想为前提的：一是假定传统政治体制具有合法性；二是假定只有在传统的政治体制下才能实现适当的改革。现在它 的合法性受到了怀疑，那么就要在另外的基础上考虑政治体制的改革。
以康有为、谭嗣同、严复、梁启超为代表的维新派高举变法维新的旗帜，掀起了变法图存的政治运动。他们突破了“器不变道亦不变”的思想藩篱，提出君主立宪的政治改革方案，欲以西方政治原则来改造国家生活。他们主张民众统治、民众参政和立府等西方政治观念，摒弃洋务派所谓“中体西用”的信条，向传统政治秩序的合法性提出挑战。这些激进观念的传播立即使政治变法论成为风起云涌的焦点。然而，所有这些运动在20世纪初的中国资产阶级民主革命运动面前都黯然失色。以孙中山、黄兴、章太炎、邹容、陈天华等人为代表的资产阶级革命派，在满清封建专制王朝的斗争中，以实行资产阶级民主政治为目标，彻底批判封建专制主义的法律制度。他们坚决反对改良派所谓中国不能建立共和政体的论调，强调必须彻底改造数千年的君主专制政体，建立 实行民主立宪制度的共和政体。
从法律文化的角度看，制度的西化比器物的西化更违背中国的传统，它是文化结构中 表层变化的深化，又是深层次变化的开端。在这个阶段，早期改良派宣传、推介的思想，如“天赋人权”、“分权”、“司法独立”、“民主”等观念逐渐深入人心，并最终成为一种强大的思想运动。这说明人们的传统价值观、思维方式开始动摇。不过，这个层面的变化不是这个阶段法律文化演变的主要内容，也不占主导地位。但是，法律文化结构的二、三层面确实都发生了变化，中国传统法律文化开始发生质的或根本的变化。
（三）深层结构的变化：从1912年南京临时政府的成立至1919年五四新文化运动兴起
洋务运动的破产、的夭折以及辛亥革命后复辟思潮的卷土重来，促使有先见 的中国人把注意力由法律文化的第一、第二层次转变到第三层次上来，从文化的深层结 构上进行认真的反省。
甲午战争的失败，刺激一些先进的中国人进一步探讨新的救国之道。他们提出了政治制度改革方案，其范围涉及立法、司法以及立法司法与行政的关系，土地制度、税收制度、选举制度以及与发展国民经济的各个部门和保卫国家独立有关的法律制度的各个方面。此次方案只实行一百余天，便被封建保守势力轻而易举地摧垮了，之后便发生了辛亥革命。辛亥革命了帝制，建立了民国。革命后，在近代西方政治法律文化的影响下，有人主张中国应该像孟德斯鸠所说的那样实行三权分立，使国家权力居于三个不同的机关；而以孙中山为代表的资产阶级革命派的理论基础是三民主义，三民主义的核心则是以建立资产阶级民主制度为中心内容的民权主义。孙中山从资产阶级民权主义和“ 五权宪法”的观点出发，提出并阐发了以建立资产阶级民主政治为目标的法律学说，突 出强调法律对现实国情的重要意义。
1912年3月11日《中华民国临时约法》的颁布宣告了封建帝制的结束，中国传统封建法律文化从总体上、尤其是从制度层面上开始了瓦解。辛亥革命肯定了资产阶级的革命成果，采纳了民主共和制，将三权分立和民主自由的原则纳入资产阶级民主共和国的方案之中。此时近代中国与西方在国家体制上已接近。可以说，起自19世纪中叶的西方法律文化的东渐过程，始由第一层次的器物而及于第二层次的制度。然而，在西方卓有成效的东西，到了中国却总是全然不成模样。其根源在于中国历史上缺乏普及性的启蒙教育，从上至下不知民主、法制为何物。于是，在资产阶级革命派效法孟德斯鸠、卢梭等西方法律学说的理想破灭后，向西方法律文化寻求真理的人们开始由器物的第一层次和制度的第二层次深入心理的第三层次，从中西之间形而下的比较进入到形而上的比较。
在20世纪第二个十年里出现的五四新文化运动，是对千百年来中国历史沉淀而成的传 统法律文化的扬弃和超越。新文化运动的批判矛头首先指向旧伦理。陈独秀说：自西洋文明输入吾国，最初促吾人之觉悟者为学术，相形见绌，举国所知矣；其次为政治，年来政象所证明，已有不守缺抱残之势。继今以往，国人所怀疑莫决者，当为伦理问题。此而不能觉悟，则前之所谓觉悟者，非彻底之觉悟，伦理之觉悟，为吾人之最后觉悟[7 ].广泛接触了解各种西方的政治法律学说，深入研究西方的政治法律制度及其实践，逐渐形成了对西方政治法律文化的独特分析框架。他把西方政治法律文化视为人类文明的重要组成部分之一，在对传统文化的批判过程中，表明了对西方政治文化的认 同态度。
观念形态的变革以批判传统为条件，是在破与立的历史进程中行进的。因此，法律文 化观念的更新是当时新文化运动的重要组成部分，它的产生与发展对当时民族救亡运动也有重要的促进作用。作为社会意识形态的重要组成部分，法观念如权利观、共和观、国家观、公民观、平等观等的形成，对于现代社会公民主体意识的萌芽、爱国意识的产生、民族平等意识的培养都有至关重要的影响；此外，法观念的更新对于中国资本主义法的发展也有重要的促进作用。要发展资本主义就必须塑造一大批具有权利本位、人格本位意识的劳动者。近代法意识的转变及其功利主义价值观的渗透，改变了几千年来中 国人重义轻利、重农抑商的传统，推动了重商、恤商观念的形成。
三、中国近代法律文化演变的若干特质
中国近代法意识的转变对于中国近代法律改革和司法改革起了思想启蒙的作用，但是 中国传统法律文化在退守中却进行着顽强的抵抗，以致在与西方法律文化的冲撞和融合 中形成了独特的品质。
1.近代中国法律文化是西方法律文化与中国传统法律文化在冲突交融过程中整合而成的。引起中西法律文化冲突的主要原因，在于两种法律文化的模式和价值形态迥然不同。中国法律文化与西方法律文化是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体，他们之间有着巨大的历史差异性。西方法律文化建构于商品经济的基础之上，而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免，而且这种冲突一直存在于中国近代80年间。但是，近代中西法律文化的交融也始终贯穿于整个近代80年间。中西文化的交融在甲午战争后表现得很明显，也十分广阔。康有为主张泯中西之界限，化新旧之门户。孙中山强调：“发扬吾国固有之文化，且吸收世界之文化而光大之，以期与诸民族并驱于世界。”在交融过程中，第一阶段“师夷制夷”、“中体西用”标志着中西文化交融的开始，但是，层次较低，多为生吞活剥，有机融合不够；第二阶段开始进入高层次的交融（表现在广度和深度上），吸收西方民权思想、政治制度，要求实行民主立宪或民主共和制，同时，法律领域在西方法律文化的影响下变化也愈来愈大；到五四新文化运动时期，开始提倡民主与科学，改造国民性等。从康有为、梁启超、严复、沈家本、孙中山等近代先进的中国人的思想、文化观来看，他们都对中西法律文化提出了不同程度的汇通融合要求。然而，中国近代80年中西法律文化冲突与交融同中国以往历史上的文化冲突与交融有所不同：第一，冲突不同于过去，近代法律文化冲突常常伴随武力侵略与民族欺辱；第二，过去是以中国法律文化为主体包容、兼容外来文化，而在近代中西法律文化交融中，西方法律文化往往占着主导方 面。
2.近代中国法律文化的演进始终与政治密切结合在一起，法律从属于政治；救亡图存 是中国近代政治活动的主题，法律文化因此而具有强烈的阶级性、民族性。由于近代80年政治事变和运动频繁出现，思想领域变化很快。20世纪初，中国政治生活中一个突出的现象是立宪运动的兴起，无论那个政治集团或政治势力，都试图通过法律来确认其政治统治的合法性，这便对法律提出了服务于政治的要求，试图从政治上为法律学科建构正当性的基础。这样，往往不恰当地强调了政治的致用，而对法律本身的价值和特点重视不够，把法律看做政治的附庸，于是，法律自身便失却了其相对独立性，而无法真正形成和确立为一个独立的学科。中国传统法律文化中重政治轻法律的现象极大地影响了 后人对法律的重视程度，以致法律虚无主义在中国得以盛行。
3.近代中国法律文化变迁的内容是丰富多样的，在类型上也出现了新的变化。中国古代法律文化的类型比较简单：在法律制度方面，基本上采取民刑不分、重刑轻民以及程序和实体不分的体例；在思想文化方面，以纲常伦理为主要内容的儒家文化被历代统治者奉至“独尊”的地位；在社会结构方面，以家长制为核心、以嫡长子继承制为主线的宗法制度延续达数千年之久。鸦片战争后，西方资本主义法律文化的侵入给中国传统法律文化带来了一定的冲击，其结果是：一方面对传统法律文化的固守与眷恋，对传统法律体系中一些优秀法律文化予以保留和继承，有些法律文化经过本土化改造后成为定制。如在制定民律时，在亲属编和继承编中反映了传统礼制的影响，扩大区别尊卑身份范围的制度，适当限制家长权，等等。另一方面吸收西方各国先进的法律理论和制度，形成了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系，从而基本上形成了比较完整的现代法律体系。法律文化内容的丰富多样性主要表现在：其一，出现了不少新颖的部门法学领域；其二，对一些传统法学领域能够采用新的观点 、方法进行研究，推动其发展变化。
在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化，是在摒弃封建文化并 在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。“新文化运动是一个全盘西化的运动，提出了‘科学’与‘民主’等概念，以及个性解放的要求——这些因素显然是与传统文化对立的——以至于当时的马克思主义也是这股西化思潮的一部分。”[8]它为后的中国近现代法律文化的发展开辟了道路。中国传统法律文化向近代新文化的转换是一个系统的工程，其内在地体现了近代社会各方面的配套与协调。中国传统法律文化的现代转换，不仅是中国近代社会法制建设的需要，而且是建设中国近代资本主义社会的迫切要求。可以说，没有中国近代法律文化的发展与变化，不可能有中国近代资本主义的发展，不可能有以后的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。马克思主义法的学说观 给20世纪动荡的中国带来了希望与奇迹。
「参考文献
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