法律论文 法律方法论文【优质5篇】
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法律内容论文【第一篇】
当代文明的法律理念乃是通过法律这种机制实现人的自律能力的培养，最终通过法律的他律转化为行为人的自律。列维纳斯说：“权威是无力的，而有力的不一定是权威，法律却是一种有力量的权威”［1］。大学生正处在从他律向自律转型的过程之中，法律素养的培养能使其意识到自身行为的社会效果，并为自己的行为担当责任。大学生只有具有责任意识反向催化其对自身行为的评价意识和自由选择意识，才能最终建立起自律的法律意识和法律素养。培养大学生法律素养是改变当代大学生法制观念现状的需要。目前大学生法治观念的现状不容乐观，如法律意识不强，法制观念淡薄，思想认识模糊甚至错误等。有关统计资料表明：改革开放以来，我国大学生违法犯罪现象明显增多，1992年大学生犯罪占整个刑事案件的4%;我国高等学校学生违法犯罪案件2001年比1999年增加了54．5%，大学生犯罪比重增长趋势十分明显［2］。这些现象表明，加强法制教育，培养大学生法律素养已刻不容缓。通过法律素养的有效教育，帮助大学生成为既拥有现代的专业知识结构，又具备良好的现代公民的内在素质，使其最终成为与法治国家相适应的现代公民。
大学生法律素养教学的现状及问题
在《法律基础》课纳入《思想道德修养与法律基础》课程后，法律部分篇幅只有原来的三分之一，课时也相应减少，很多教师在法律素养教学方面对教学目标的定位、教学内容的选取及教学方式的把握方面出现了一些问题，影响了法律素养教学的有效性。
(一)法律素养教学目标定位不清
教学目标是在教育目的动机下对具体教育行为和过程的规范与校正，具有实践性和强制性。目前，培养具有法律素质的大学生作为现阶段法制教育的目标已得到学术界的共识，但忽视阶段性、局部性和可操作性的子目标，很容易在追求目标中出现错乱现象。对大学生法律素养教学方面，有的教师认为向学生传授结合他们专业需要的法律知识，满足市场经济的需要；但往往出现内容多与课时少的矛盾，出现难以把握教学重点，无法实现教学目的的问题，这样做也体现出法律素养教学还停留在“普及法律常识”层次上，无法承担提高大学生法律素养的重任。还有一些教师就道德讲道德，就法律讲法律，没有把握道德教育与法律教育融合一起；还有一些没有法律专业背景的教师讲授法律内容时，在案例选择或内容讲解方面难以实现教学目标，或者局限于课时甚至不讲法律内容，造成突出道德淡化法律的现象。
(二)教学内容选取主观性强，不系统
教学内容是在教育活动中传授给学生的知识技能、思想观点和行为习惯的总和。《思想道德修养与法律基础》课程法律素养教育内容更加强调大学生法律素养的培养与提升，其内容既包括法学基础理论，如道德和法律在维护公共生活秩序中作用的异同及相互关系，还包括实体法律规范和程序法。在庞大的法律体系中必须圈点出教育内容的重要性，抽象出教育内容的结构性，这就需要结合教育目标来掌握教学内容的重点。教学目标决定了教学内容，教学目标解决培养什么样的人的问题，教学内容解决怎样培养这样的人的问题。有限的课时与全面的知识点之间的矛盾造成教师在授课内容选取方面自主性较强，缺乏标准与规范。多数教师认为课时有限，让学生掌握具体法律条文不可能，主要培养学生的法律意识和法制观念就可以了，这样的想法忽视了法制观念和法律条文之间是内容与形式的关系，容易造成学生对法律的信仰迷失。还有一些教师在有限的课时内只是简单地将法学基本理论与民法、刑法等部门法罗列一起，内容抽象，枯燥无味，难以调动学生学习的兴趣。
(三)教学方法多样但与教学理念不吻合
现在很多高校基础课都采用了多媒体教学，教师在讲解法律部分精心准备了案例，运用讨论、辩论等方法，但缺乏相应的理念导致学生并没有真正树立法律思维方式和法治观念，难以实现教学目标。要把枯燥、刻板、深奥的法律结合到生动、丰富的生活中，教师选取案例除了能说明法律问题，更需要引导学生更多关注、透视社会现象，使学生真正将自由、平等、权利、法治等现代法治观念内化为自身素质。
提高大学生法律素养教学实效性的思路
(一)在教学目标上，以法律素养培育为法律教学的立足点
对于《思想道德修养与法律基础》课程法律部分内容授课应把法律素养教育作为教学的立足点。大学生如果没有良好的法律素质养成，即使法律知识很丰富，在实践中也可能出现知法犯法或规避法律的事件。从个人和社会角度看法律素养教育，一方面是培养具备社会主义法律素质的大学生，另一方面是促进社会主义新型法律文化在全社会的构建和认同。因此，大学生法律教育是帮助他们懂得马克思法学和社会主义法律基本原理，了解宪法和有关法律制度的基本精神和主要内容，增强社会主义法制观念，正确处理成长成才过程中遇到的法律问题，努力做到依法行使公民权利，履行公民义务，维护法律尊严，以适应依法治国、建设社会主义法治国家对大学生法律素质的要求。
(二)在教学内容上应围绕“培养法律素养的公民”进行选取
针对课程教学目标，让学生领悟法的精神及其追求的价值目标，明确应树立的法治观念进而守法护法，教师明确培养目标，就能避免陷入法律专业知识点的大而全的讲授。首先让学生了解法律的内涵，法律和道德的关系，使学生对法有一个科学的认识。法律素养教育让学生在不违法的同时也要尊重道德，让学生形成一种观念，法律是道德的最低底线，或“道德标准的最底线是合法”［3］。把道德素养和法律素养的培养结合起来，相互贯通，相互促进，符合大学生思想品德形成发展的规律，有助于当代大学生从整体上提高自身的素质。其次，内容选取应具有逻辑性。法制教育的层次目标决定了法制教育的内容也具有层次性，即基本法律知识、思想观念和行为修养层面。在基本法律知识方面，主要讲宪法权威，各部门法应重点突出各部门法的原则和立法理念，如民法的平等、诚信原则，刑法基本原则进而“勿以恶小而为之”，程序法着重突出程序正义和人权保障原则等，通过对社会主义法律体系的一个简单梳理，使学生逐步从理性认识过渡到法律信仰。法的信仰是法律意识的有机组成部分和最高形态。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”、“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”［4］。只有将他律的法律内化为内心的自觉时，人们才能真正的认识法律，将法律的功效实现最大化。大学生只有通过法律理念的引导，通过知晓法律在法治社会的功能、价值和作用，才能真正养成法律素养，促进其崇法意识的觉醒，进而也实现教学内容与教学目标的统一，体现了教学体系的完整性。
(三)教学方法上以知识为依托，以素养培养为重点
法律素养教育是认同规范，培养自觉、自愿守法精神和体现现代法治理念的教育。个体的法律素养培养是通过有意识的活动将法律知识转化为一种常态的法律精神。这种常态是社会主体通过对法律理论知识和法律精神文化的体验、感受、认同和接纳，进而产生法制观念和内驱力的全过程。这种法律素养从他律转化为自律的过程，传统的教学方式难以达到教学效果，需要教师选择有效的教学方式，使学生通过学习、体验、影响等方式使法律知识最终被个体吸收和内化。
1．典型案例教学法
哈佛大学法学院院长朗代尔曾说过：“有效地掌握法律原理的最快最好的途径之一是学习那些饱含这些原理的案例。”［5］案例教学能让学生在社会教育的大环境中理解所学的理论知识，从而把抽象的理论知识变成能具体感知的实际体验。教师选择案例要突出时代性、典型性，在充分整理、分析的基础上设计出能引发学生思维碰撞的案例。如“泸州遗赠案”、“南京彭宇案”中的道德与法律问题，通过社会现象引导学生思考现象的本质在于道德和法律的冲突，讨论见死不救是否应该纳入法律体系规范人们的行为。正是在这样的追问和选择中，学生才会深入思考法律和道德博弈中的一些深层次的理论问题。这类问题可以在学生理解的范围内讲深，从而树立正确的法律观念。马克思说：“理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。”［6］
2．围绕教学重心讲授内容
在法律知识讲授上，教学的重心要放在关涉法治方面的更宏观的问题上面，而不是教育学生如何掌握具体的法律知识并加以运用。比如老师运用闻名辛普森杀妻案案例教学，重点要放在让学生去理解刑法上“疑罪从无”原则在人类历史上的进步意义，让学生去理解法律程序对保护每个人权益的重要性。通过佘祥林案使学生理解程序正义问题。在师生间的探讨研习中共同感受法律的理念和方法。
法律论文【第二篇】
[摘要]：人身保险合同中的代签名现象主要有两种情况：一种是投保人代被保险人签名；另一种是业务员代客户（投保人、被保险人）签名。合同订立后，被保险人对别人代其签名的行为不予认可，则合同效力不能存续。如按无效合同处理，则在法理和事实上都存在不合理之处。《保险法》第55条应从立法本意上去理解，投保人和保险人对合同效力所提出的异议均不能成立。业务员代客户签名，将严重危及到保险人对抗辩权的行使。对于代签名现象，一方面保险公司应加强管理，规范业务员的展业行为；另一方面应完善《保险法》的相关内容，健全法律规范，以保证保险事业的健康发展。
[关键词]：人身保险合同；合同法；保险法；代签名问题；无效合同；抗辩权
近期，在人身保险合同的签单过程中，因业务员违规操作所产生的代签名问题日渐突出。由于此现象具有一定的普遍性，因此已引起管理层、保险公司和客户的共同关注。日前，保监会为此专门发出通知，要求各保险公司对此问题高度重视，防止和避免这种现象的再度发生。并要求对已经产生的这种问题认真清理，完善手续。代签名现象的存在，使得保险公司与客户签定的这类保险单的合同效力处于一种不确定状态，由此极易造成保险公司与客户在保险合同的效力问题上产生争议，给保险公司的正常经营和保险业的健康发展带来极大的隐患。所谓代签名，主要是指以下两种情况：一种情况是签单时由投保人代被保险人在投保单上签名；另一种情况是签单时业务员自己代客户（投保人、被保险人）在投保单上签名。这两种情况虽有一定差别，却都产生了一个共同的法律后果：由于被保险人未在投保单上签名认可，故而这种保险合同的订立程序存在瑕疵，因此其效力是不确定的，从而给保险合同的履行埋下隐患。合同各方的权力与义务能否得到正常履行，将取决于被保险人在签单后是否认可该合同，并因此产生不同的法律后果。
一、投保人代被保险人签名及其法律后果投保人代被保险人在投保单上签名的现象在目前的保险实务中具有一定的普遍性。此种情况的产生主要是因为业务员和投保人法律意识淡薄，对保险合同在法律上的严肃性认识不足所致。这种情况，作为保险合同当事人一方的保险公司来讲，由于在实务操作中是通过其人进行签单的，因而对代签名情况往往无从知晓。从民法的角度讲，投保人代被保险人签名属于一种民事行为，这种由投保人在未经被保险人授权的情况下实施的代签名行为，须经被保险人事后追认方能有效。1999年颁布并实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），依据合同成立后的效力分为四类：有效合同、无效合同、可撤消的合同和效力待定的合同。显然，人身保险合同中由投保人代被保险人签名的这类合同属效力待定的合同，它的法律归属将取决于被保险人事后是否予以追认。如果被保险人事后认可，并出具书面文件。则合同当然有效；如果被保险人事后拒绝追认，并否认其知情，那么该合同的效力显然难以存续。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第55条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”根据该条款的规定，由投保人代被保险人签名所产生的保险合同，如果被保险人事后声称其不知情，不予追认，视为无效合同。作为规范保险合同行为的特别法，《保险法》本身并未对其第55条所规定的合同无效的情形如何处分作出规定。并且，自《保险法》颁布实施至今，也未有相应的实施细则出台。这样，对于事前未经被保险人授权签名，事后被保险人也不予追认的人身保险合同如何处分，便出现了法律适用的困难。如果依据规范合同行为的一般法-《合同法》的规定，将此作为无效合同进行处分，则无论在法理上还是在事实上都存在不合理之处。首先，新《合同法》中并未将因无权行为产生，事后被保险人又拒绝追认的合同界定为无效合同。该法第48条第1款规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”这里，在被人拒绝追认的情况下，如果人有能力，愿意履行合同，而合同另一方也同意的话，合同就可以有效。反之，如果合同不能转化为人与合同另一方之间的合同，则应由人承担订约责任。在这一点上，《合同法》与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于的规定在精神上是一致的。《民法通则》第66条规定：“没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”由此可以看出，对于效力待定的合同，在因无权而产生，事后被人又不予追认的合同是否界定为无效合同这一问题上，《合同法》与《保险法》之间存在明显差异。再者，《合同法》所称的无效合同因其违反法律法规、目的非法、损害国家和社会公共利益，从一开始便不具有法律效力，对合同双方也不具有约束力，因此，不须经当事人提出，国家司法机关即可认定其无效，不存在经谁认可后有效的问题。如果将《保险法》所称的无效合同按《合同法》关于无效合同的处分规定进行处分，则于法理上欠妥。其次，在事实上，作为保险人一方的保险公司，一般情况下并不知道投保人代被保险人签名的事实。在投保人如期交纳保险费后，便会按照合同所规定的义务为被保险人承担风险。如果发生保险事故，则按照合同规定进行赔付。这里，不论是否发生保险事故，保险公司均会按合同履行自己的义务。问题在于，当合同已经在事实上履行了相当一段时间之后，在未发生保险事故的情况下，如果被保险人以其未签名，也未授权别人签名为由，对合同的效力提出异议的话，那么，合同效力自然不能存续。如果按《保险法》第55条规定，将其认定为无效合同，并按《合同法》关于无效合同之处分规定进行处分，则显然有失公允。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”按照这条规定，保险合同应当将收取的保险费全部退还给投保人，因而，由合同被认定无效所导致的这一结果显然对保险公司不公平。从另一方面来讲，如果合同履行过程中发生了保险事故，而保险人又知道了被保险人未签名这一事实，在此种情形之下，作为客户一方的投保人和被保险人一般不会对合同效力提出异议。但若此时保险公司以被保险人未签名认可为由，主张合同无效，拒绝赔付。这里，如果依据《保险法》第55条的规定认定合同无效，那么保险公司的拒赔主张就当然成立。这一结果，对于投保人和被保险人的不公平也是显而易见的。法律的本意在于维护公平和公正，《保险法》第55条的规定其本身的目的在于防止道德风险，保护被保险人的合法权益。但如果简单地按这一条规定将被保险人未签名认可的人身保险合同认定为无效合同，并按《合同法》中关于无效合同的处分规定进行处分，则可能会在消除不公平的同时产生出新的不公平。因此，《保险法》第55条的规定不应简单地从字面意义上去理解，而应该从法理上，从立法本意上去理解。在实务处理上，对于未经被保险人签名和授权的合同，如果被保险人事后不予认可，则应当按照《保险法》第68条的规定予以解除：已交足2年以上保险费的，保险人退还保险单的现金价值；未交足2年保险费的，保险人在扣除手续费后，退还保险费。不难看出，解除合同与认定合同无效的区别之处在于，对合同效力的解除是否溯及既往。解除合同，既保护了被保险人的合法权益，也体现了法律公平、公正的原则。就投保人未经授权代被保险人签名这一行为的性质来讲，这种效力待定的合同，在被保险人未置可否以前，投保人和保险人均无权主张合同无效；被保险人事后明确表示不予认可的，投保人和保险人则应当予以解除。
二、业务员代客户（投保人、被保险人）签名及其法律后果业务员代客户（投保人、被保险人）签名现象的产生主要出于这样一种情况：业务员在签单后回公司交单时，因投保单内容填写有误而进不了单。于是只能重新填写一份并代客户在投保单上签名。这种情形同投保人代被保险人签名一样，保险公司同样是难以觉察的。然而，这种由业务员代客户签名所造成的问题可能产生的争议和纠纷较前一种情形更为复杂和严重。其一，由业务员重新填写并代客户签名的合同，投保人在收到正式保单后，可能会发现投保单上的签名并非自己所签。由于人身保险合同本身所具有的特殊性，投保人和被保险人的经济利益往往是一致的。当合同已经履行相当一段时间之后，在未发生保险事故的情况下，投保人和被保险人可能会以投保单上的签名并非他们所签为由，主张合同无效，并要求全额退费。从法律的角度看，投保人的主张并不能成立，因为不论投保人在投保单上签名与否，投保人都以其自愿交纳首期保险费及续期保险费的行为，而从事实上认可了保险合同。《合同法》第37条对此作了明确规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”被保险人对于其签名行为的否认，由于业务员私下掉换投保单的行为，从而使得认定被保险人是否曾签名认可在事实上变得不可能。并且，由于被保险人在合同中并不履行实际义务，因而也无法从事实上证明被保险人有认可保险合同的行为。由于被保险人对合同效力的异议，合同效力难以存续，在这种情形之下，也应按投保人代被保险人签名的情形处理。如果仅仅是投保人或被保险人以投保单上的签名非其本人所签为由对合同效力提出异议，这种争议还不是很难解决，而另一种可能出现的情况则要复杂、严重得多。其二，业务员代客户（投保人、被保险人）签名所产生的保单可能严重危及到保险公司作为保险人对抗辩权的行使。订立保险合同的基本原则是最大诚信原则，这一原则要求合同双方在订立合同时必须履行如实告知义务。《保险法》第16条规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”因此，如果投保人在签单时没有履行如实告知义务，即便不是故意的，只要其对保险事故的发生有严重影响，保险公司有权拒绝赔付。然而，由于经业务员更换后的投保单上的签名非投保人和被保险人本人所签，因此，如果投保人否认其未履行如实告知义务，并声称在其签名的投保单上已真实的履行了如实告知义务，则保险人的抗辩权将很难得到法律的支持。这样，法律赋予保险人的正当权利将可能得不到保护，这必将会给保险公司的正常经营造成严重的影响。
法律法规论文【第三篇】
1.从保护方看
首先，法律适用难。我国目前对于消费者权益保护可适用的法律法规总体上来说达到了量上的要求，涵盖了《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）、《产品质量法》、《种子法》、《种子管理条例》、《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》等多部法律规范性文件。然而这些法律法规中的许多规定具有原则性、宣示性、普适性，缺乏具体性和操作性，而农村消费纠纷本身又具有其特殊性和复杂性，使得执法机关在适用这些法律法规解决农村消费纠纷时难以有法可依。例如，《消保法》第62条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”在农业生产中，假种、劣种以及劣质化肥、劣质农机坑农，损害农民权益的事件并不罕见。当这些纠纷发生时，在处理具体的案件中执法者究竟如何参照适用《消保法》，法律并没有明确具体的规定，而且这种参照适用性规定让本来法律知识匮乏的农民更是不知所以然。其次，社会保护组织、行政执法队伍下乡难。由于体制、编制、经费等条件的限制，我国的社会保护组织和部分行政执法组织的机构设立并未惠及到农村。这表现在：一是我国一些消费者协会设立在县级以上的地区，村镇驻地并未设立；二是行政调解涉及到工商、质监、农业、卫生等多个部门，也未在农村建立相关的办事机构，或者虽有相关机构，但并未被农民知晓，也未被农民利用来解决消费纠纷，因而作用有限；三是我国的仲裁委员会一般设立在省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和其他设区的市，农村对于仲裁这种纠纷解决方式非常陌生。这些机构本身的设置远离农村，因此出于对经费、人员调配等诸多方面的考虑往往使维权组织、执法队伍下乡执法和维权成为空头支票。
2.从受损方看
首先，消费产品和消费时限的特殊性，证据采集难。就农村消费者而言，由于经济水平相对低下，大部分的消费依然停留在生活资料的购买上。这些产品大多是即耗品，购买地点一般是在农村供销社、小卖部。这些地方根本不会也没有条件开出电脑小票、发票等购物凭证，所以有时候出现问题，明知是假冒伪劣产品导致的，由于实物已被消费而不再存在，根本无法证明问题的产生就是所购产品所致；即使是有简易的购物凭证，消费者因对其重要性没有认识，或者缺乏证据意识，通常不会保存，也使得证据荡然无存。而且在纠纷的救济中，有时还涉及到提供专业的产品质量鉴定证明等文件，这些对于农村消费者来说无疑是个难题。另外，农村消费中消费时限的特殊性也使得证据的收集成为难点所在。例如，在农资消费中，农业生产中需要的种子、化肥、农药等受农作物生长期的限定，它们发挥作用往往需要一定的时间，加上农民自我维权意识、证据意识的淡薄，原始购物凭证也就很难保存，致使维权时无证可凭。2013年10月25日通过的新修《消保法》规定了举证责任倒置，但由于适用范围和适用时限的狭窄，实际上很难保障农民的利益。其次，由于受损农户的群体性，协商和解及行政调解、人民调解难。在农村消费纠纷中，农资消费纠纷占有较大比例。因为一般的农村消费中，普通的生活用品出现问题往往会因为金额小，农民维权意识的淡薄和维权成本的高昂使他们产生一种“不值得”、“不划算”的思想观念，大多会选择忍气吞声的方式处理。所以，涉及金额相对较大的农资消费领域成为了农村消费纠纷的集中点。这类纠纷涉及面广，给农民造成的损害也较大，社会影响大，因此，如果处理不及时、不妥当，很容易造成群体性纠纷，引发集体上访事件。与生活用品消费纠纷一样，在种子等农资消费纠纷中，农民由于法律知识缺乏和良种识别能力较差，证据意识和权利保护意识不强，购买种子等农资时不索要发票，当其合法权益受到侵害时，也往往难以通过法律手段来维护自己的合法权益。这是其一。其二，由于农资消费纠纷涉及的受损农户多具群体性，人数众多，各有各的利益诉求和主观判断标准，众口难调，因此在处理时常常又很难达成统一的意见和解决方案，使纠纷的处理常常久拖不决，即使有时经营者愿意用赔偿而息事宁人也不得而终，这在行政调解、人民调解中依然是个相当的难题。
3.从侵害方看
纠纷原因涉及生产、储存、运输、销售等众多主体，到底在哪一个环节引起了产品质量问题，其责任认定较为困难。消费纠纷产生时，受损方因不知产品到底哪里出现问题，首先会找到销售者。现实中，产品缺陷或者瑕疵可能跟销售者无关，这又牵涉到产品的生产者、储存者、运输者。生产者可能会违反市场规则，违反相关法律法规的规定，生产假冒伪劣产品。储存者、运输者在储存、运输产品的过程中，也可能使产品变质或损伤。有时消费者由于自身操作使用的不当也会造成不必要的损害。这样，产品销售者究竟是不是责任的最终承担者，一时难以明确。由于责任主体不明，再加上证据缺失，使得纠纷久拖不决。有关部门在处理时首先会对纠纷的原因进行科学分析和合理判断，然后再对责任进行公平合理的认定。然而农村消费者由于其文化素质和法律素质有一定的欠缺，对责任划分和依靠证据证明纠纷事实往往不易理解和接受，这给执法者处理案件带来了一定的困难，即使有时生产者或销售者为早日结案了事，请求有关机关确定赔偿数额都难以达成所愿。
二、农村消费纠纷解决难的原因
1.权益保护制度及救济机制不健全
（1）相关法律法规的不健全。在我国，消费者维权的主要依据《消保法》自身还不健全，仍然存在着诸多的缺陷。其典型表现就是法律条文中存在一些“参照适用”的非确定性规范，过于原则化和抽象化，没有相对具体的可操作性规定，如上述所列《消保法》第62条对农资消费的参照适用。另外很多地方立法机关在制定消费者权益保护法规时，往往闭门立法，缺乏对农村市场和农村消费者的基本立法调研，没有倾听他们的呼声和利益需求，农民也谈不上参与法规的制定，自然制定出的法规也很难有力地表达他们的诉求。［1］（2）现存救济渠道不畅通。根据新《消保法》第39条的规定，消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过协商和解、调解、投诉、仲裁和诉讼五种途径解决，但在实践中往往是协商不欢而散、调解难见分晓、投诉久拖无果、仲裁专业不强、起诉精疲力竭，最后弄得消费者只能在白费人力物力财力之后，无奈选择忍气吞声、自认倒霉。10•（3）维权成本过高，打击消费者的维权积极性。农村消费纠纷中涉及的权益受损数额相对较小，因此，当纠纷发生时，高额的诉讼成本让欲通过公权力寻求救济的农村消费者望而却步。而且根据现行民事诉讼法的举证规则，除新修《消保法》对特定消费品的举证责任倒置外，大部分消费纠纷仍由主张侵权一方的农村消费者来承担，而多数农村消费者又缺乏消费凭证保存意识，取证比较困难，这又增加了维权成本。［2］尤其是诉讼中，程序复杂，诉讼成本颇高，尽管现行民事诉讼法规定了小额诉讼制度，但对于农村消费纠纷所涉及的小数额来看，公力救济依然显得不值所当。并且现实中农村消费者维权失败的例子屡见不鲜，即使是维权成功，由于所涉案金额过小，按现行法律所规定的赔偿标准（最高的《产品质量法》中为三倍赔偿，其他的一般为双倍赔偿），计算下来，消费者不但没有得到切实的赔偿利益，反而是劳力伤财、得不偿失的诉讼。这些方面的原因都严重挫伤了农村消费者维权的积极性。
2.消费者维权意识淡薄
（1）农村消费者法律知识缺乏，维权意识淡薄。生活在最底层的农村消费者，本身文化素质不高，对一些商品的知识掌握有限，对产品质量的优劣、好坏和真假的辨别能力较弱，相关的法律知识更是匮乏。很多农民不知道诸如《消保法》、《产品质量法》、《种子法》等与他们的切身利益息息相关的法律法规和行政规章。据统计，50%多的农民不知道消费者的“九项权利”。［3］消费纠纷发生时，很少有人会运用法律武器来维护自身的合法利益。这种维权意识的淡薄，往往使得消费者能忍则忍，最多也就是寻求协商和解等私力救济，未果的情况下，只能自认倒霉。（2）农村普法宣传及法制教育的缺失。村民普遍存在法律知识盲区，维权意识淡薄，不只与其自身文化素质不高有关，更与农村普法宣传教育工作不到位相联。“送法下乡”、“法制教育进村”等法制宣传活动普遍流于形式，没有实效性。这种对农民消费知识和维权知识的宣传缺失使得农民的消费维权失去了赖以扎根的土壤。
3.经营者追求利益最大化而违法经营
（1）经营者的趋利心理，恶化了农村的消费市场环境。农民对产品真伪辨别能力的不足，以及农村消费市场的混乱使假冒伪劣产品大量的充斥着农村消费市场。经营者为了高额利益全然不顾农民的合法权益，更有不法经营者抛开行业规范，不顾法律约束，在农村猖獗地制假售假，欺诈经营，于是所谓的家电下乡俨然成为了“假”电下乡，消费者变成了消“废”者。农村成为了假冒伪劣产品生存的温床，也成为了不法经营者牟取暴利的目的地。（2）政府对市场秩序的监管不力。保障农村市场产品质量，保护农村消费者的合法权益，应该是行政机关的法定责任。然而，农村市场上产品质量问题、价格问题等大量存在［1］。经营者之所以肆无忌惮的在农村销售假冒伪劣产品不仅在于不法经营者的不自律，工商、质监、农业、卫生等部门的监管不力也给经营者提供了可乘之机，使得农村的消费市场相当混乱。
三、缓解农村消费纠纷解决难的对策
立法保护不全、行政执法不严、司法救济不力等等国家防线的缺失，加上农村消费环境的恶化以及消费者自身维权知识与能力的缺乏，使得农村的消费纠纷难以得到有效解决，农村消费者的合法权益难以得到有效维护。这在一定程度上影响了社会秩序与稳定，影响了国家经济健康发展。鉴于此，有必要从国家、社会、消费者方面进行规制，从而有效解决农村消费纠纷，切实维护农村消费者的合法权益和社会公共利益。
1.国家（政府）层面的规制
（1）健全立法，完善对农村消费者的特别保护。法律作为维护农村消费者的最后一道防线，也是最有力和有效的一种。因此，国家立法机关和司法机关应尽快修订和完善与农村消费者切身利益相关的各项法律法规。对于其中过于原则化和宣言化的规定应配套相关的司法解释予以具体化，使其具有可操作性。例如，基于农村消费纠纷群体化的特殊性，可以选择适用现行民事诉讼法规定的而且在新修《消保法》中增加的消费者协会的公益诉讼制度。此外，新修的《消保法》第25条增加了消费者的无需说明理由的反悔权，即本条规定经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但本条规定仅仅适用于网购等特殊的购物方式。而对于农村消费者来说，基于信息技术和经济水平的落后，使用此类购物方式的可能性极小。显然，如果使用这一条来保护农村消费者将使其无用武之地而形同虚设。但这一条文给我们提供了一种思路和方法，即可以通过增加一些直接在商店购买商品的反悔权来拓宽其适用范围。同时，各地方立法机关还可以根据本地区农村消费者和消费市场的特殊性，在充分听取民众意见和诉求的基础上，科学立法、民主立法，制定适合本地区实际需要的、能切实维护农村消费者权益的地方性法规，使本地农村消费纠纷的解决有法可依。（2）严格行政执法，切实发挥公权力护农作用。严格执法，净化农村市场尤其是农资市场，是行政机关维护农村消费者权益的根本举措。首先，政府要加强市场监管体系建设，形成健康的农村市场经营秩序。其次，执法部门要认真践行新《消保法》关于经营者经营欺诈的三倍赔偿的制度实施，以惩罚来警戒市场经营主体，从而建立起行业组织监管、经营者自律、社会监督、法律规范的有秩序、讲信用的农村消费市场体系。再次，加强基层行政执法队伍建设，提高执法人员的业务素质和业务水平。最后，加强工商、质监、农业、卫生等部门的协调和联络，在明确各部门职责的基础上互相配合，形成保护农村消费者合法权益的合力。（3）畅通救济渠道，保障农村消费者的合法权益。专业知识的缺乏，以及公力救济基层机构的缺失和程序的复杂，致使消费者一般不会采用公权力去维护自己的权益，因此，有必要对五种消费纠纷纠纷解决渠道进行有效的衔接和整合，只有这样才能保证各种维权渠道的畅通，从而真正地维护农村消费者的合法权益。首先，健全农村基层维权组织机构，在乡镇设立消费者协会分会，并在每个行政村设立消费者协会联络站和投诉站，［1］形成多维的全村维权机构。其次，建立一套农村消费者权益保护仲裁机制，并可在县设立消费纠纷仲裁办事机构，使仲裁这种纠纷解决方式不再是农民维权途径中的新生儿。再次，对于诉讼这一强有力的最后防线，在程序适用上，考虑到现行法中小额诉讼规定的粗糙化，可以出台一套专门适用于小额消费纠纷的诉讼程序，使纠纷的解决更为简便、快捷。另外，为让经济困难的农民打得起官司，法院可以对其实施免交或少交诉讼费用等救济措施。在诉讼中还牵扯到一个重要的问题就是农村消费者举证难的现状。对此，可以推行一种倾向于消费者的举证责任制度，例如可规定消费者只需提供瑕疵或缺陷产品的购物凭证即可，而不需要提供专门机构的鉴定证明等文件，［4］可以加重生产者或销售者的证明负担，即扩大举证责任倒置的适用范围，这样也就给农村消费者诉讼维权提供了方便。
2.消费者自身层面的规制
（1）自觉学法用法，提高维权意识和维权能力。农村消费者要加强自身消费知识和基本法律知识的学习，提高辨别产品真假的能力，知悉与自身利益密切相关的法律知识，树立消费行为证据保存意识。例如，可以经常收看一些法制宣传教育栏目，阅读法制教育读本等，不断提高自身的消费素质和维权意识，做自觉规避伪劣商品并知法、守法、懂法、用法的社会主义新农民。（2）加强对农村消费者的普法宣传教育。提高消费者法律知识和消费知识的水平，不仅需要消费者自身的学习，也离不开社会组织和政府的宣传教育。充分发挥国际消费者权益保护日“3•15”和法制宣传日“12•4”的作用，免费向农民普及法律常识，宣传与农民利益相关的法律法规，送法下乡，送法到村，送法入户。定期开展法制讲座和法律咨询活动，同时可以附带向农民普及消费知识，帮助他们提高辨别假冒伪劣产品的能力，使他们能够自觉避免问题引起消费纠纷的出现。
3.经营者层面的规制
（1）拓宽经营者举证范围。新修《消保法》第23条第3款规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”不可否认，这一条文具有创造性价值，它改变了我国《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的证明责任分配制度，变消费者“拿证据维权”为经营者“自证清白”，破解了消费者举证方面的困难。然而，该规则仅适用于机动车等耐用品和装饰装修等服务，且仅限于购买或者接受服务之日起六个月内，超过六个月后，不再适用。这些商品对于比较贫困的农村而言，大部分属于他们那个消费水平的奢侈品，农民的购买力低导致对这些产品的需求量小，所以对这些产品的消费较少，而且规定的时限仅为六个月，农民本来就法律意识淡薄，对这些法律规定的法定时限没有什么概念，因而，即使会因上述产品发生纠纷，也很难要求其在法定时限内运用该法律武器维权。所以，可以采取对特殊地区放宽经营者举证的消费纠纷的范围，而不是仅仅局限在机动车、家电等相对农民来说属于高档消费品的层面上，可适当增加农民日常生活消费品的举证责任倒置。另外，可以相应地延长举证责任倒置适用的时限，以更好地维护农村消费者的合法权益。（2）经营者依法自律，认真遵守行业规范，诚信经营。从经营者一方来说，进入农村市场的经营者首先要遵守行业的基本规范，诚信经营，严格以市场行为规范和法律法规来约束自己的行为，杜绝经营欺诈行为。总之，就目前的现状来看，根本杜绝农村消费纠纷的出现是不大可能的，所以维护农村消费者这个弱势群体的合法权益，需要国家、社会及消费者三道防线的合力，构建起以国家为主导，社会保护和消费者自我保护相结合的全方位的保护机制，营造安全和谐的农村消费环境。
法律论文【第四篇】
一、问题的提出
二、竞争法域外适用的理论与原则
三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法
四、结语
一、问题的提出
传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的经济法一直被排斥在外。这是因为，经济法是一国政治意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的发展，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。本文以竞争法作为切入点，分析竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践，随着中国加入WTO与我国经济走向国际化，我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。
二、竞争法域外适用的理论与原则
内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》（ShermanAct）。之后，随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做法。这部分法律，不但针对发生在本国内的行为，而且把他们的适用范围扩大到本国以外的他国领域，这种域外适用势必导致与其他国家的立法与政策相冲突，从而产生竞争法的域外适用及其法律冲突问题。
从法理角度来分析，竞争法的域外适用是为了阻止来自本国以外的行为对本国经济造成的危害。按照传统的国际私法理论，只有“私法”才会发生域外适用问题，而“公法”仅具有域内效力，即所谓的“属地管辖原则”。实践中，有些经济行为介于公法与私法之间，具有“准公法”特征，如果坚持属地原则，有可能使这部分行为逃避一国的法律管辖。例如，在本国域外成立跨国垄断公司，控制本国的进出口市场，以逃避本国的反垄断法制裁。可见，属地原则已不能适应国际经济的迅猛发展，各国在涉外经济管制立法方面开始突破域内适用的界限，并提出域外适用的法律依据。一般而言，一国对外国企业是否适用国内的反垄断法，是一国的司法能力的范围问题，应属于国际公法。所谓司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权指通过立法、行政和司法机构，制定一般或个别规则的权力；执行权是指一国有权对个
别规则，通过执行而使之产生效力。可见，规定权是由一国主权决定的，各国对规定权的相互承认和尊重对双方的利益都不存在影响；只有当执行权超出一国的管辖范围时，才会发生法律冲突问题。竞争法的域外适用有可能导致各国执行权的冲突，而不是规定权。
可见，规定权是竞争法域外适用的国际法依据。因为根据国际法原则，一国法律对其在领域内发生的行为具有约束力，即属地原则；对其在领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力，即属人原则。在现代国际法中，属地原则被延伸为，不仅是指领域内的行为（又称客观地域原则），而且还指发生在领域外，但在本国完成或对本国有直接影响的行为（又称主观属地原则）。如此，主观属地原则有可能使各国对同一事项都主张管辖权，冲突也在所难免。近年来，一些发达国家在立法与司法实践中承认并接受竞争法的域外适用，并提出了一些值得借鉴的理论和原则，以证明其存在的合理性和合法性。
第一，国籍原则（nationalityprinciple）。根据此原则，内国的竞争法可以适用于发生在域外的本国自然人和法人的行为，其适用对象主要是本国在国外的公司。一般来说，各国依国籍原则使本国的竞争法具有域外效力是为了防止本国公司或其他组织（如银行）利用其在国外的分支机构在境外从事某些对本国不利的商业行为，如控制产品的价格或转移资金。有些国家的法律还规定，其适用对象不仅是指本国的公民和法人，还包括由本国公民和法人控制的外国公司。此外，这项原则还经常用于一国在对另一国实施经济制裁时，国家所颁布的法令对域外的本国人发生域外效力。如美国为了对伊朗和伊拉克实行制裁，颁布了《国际经济紧急权力法案》。此法案适用于美国境外的美国人，包括冻结在美国海外银行的伊朗和伊拉克资产，以及禁止美国海外公司与伊朗和伊拉克的商务往来。
根据国际法原则，国籍原则系指一国对其国民的行为、利益、身分或其他关系，不论是发生在该国领域之内或之外，均享有管辖权。换言之，一个主权国家对于其自己的公民，并不因其离开自己的领域而停止对该人行使主权。著名法学家Story在其冲突法论（ConflictofLaws）一书中也认为：“没有任何国家可以藉由其法律，直接影响或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之外居住的个人；但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”这些观点都是国籍原则最好的理论依据。
第二，效果原则（effectprinciple）。此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。这项原则是目前一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要理由。效果原则由美国首创并在司法实践中得到进一步的发展。在1982年的《对外贸易反托拉斯促进法》中又明确规定，反托拉斯法可以适用于美国域外的行为，只要该行为对美国的商业产生了“直接、实质的和能预见的效果”（第4条、第7条）。对美国提出的效果原则，最初有许多国家表示反对，并公开抵制或拒绝这种管辖。但以后的发展表明，这项原则开始被越来越多的国家在同类立法中采纳。如欧共体《罗马条约》第85、86条规定，对于来自共同体外的行为，欧共体可以根据“实质的限制性影响”来确定其管辖权。目前，德国、法国、奥地利、瑞士、澳大利亚、瑞典、日本、希腊等国家都在本国竞争法中以效果原则作为域外适用的依据。
第三，合理原则（Jurisdictionalruleofreason）。
合理原则是对效果原则主观判断的纠正，即在决定本国竞争法具有域外效力时以结果的“合理”与否作为判断依据。该原则的最大特点在于考虑到本国利益与外国利益的平衡。如外国利益明显大于本国利益，则不能适用域外管辖。1985年美国在《对外贸易反托拉斯促进法》中放弃了效果原则，而改用合理原则。1987年在《对外关系法重述（第三次）》中明确规定，各州不得行使特定立法的管辖权，如果涉及与其他州有关系的人或物的利益，这种管辖权的行使并不合理。在司法实践中，对确定是否合理的标准主要有以下两种：一是以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件；二是以本国利益大于外国利益为条件。欧共体和德国在审理一些案件时也采纳了这一原则。目前，国际上的争论问题是，应该以什么标准来确定内国竞争法的域外适用。国际法协会主张可根据有条件的影响原则来确定内国竞争法的域外适用。1977年国际法协会在奥斯陆会议上指出，对于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下都可以根据行为的发生地来确定其管辖权。
第四、实际履行地原则。（actuallyperform）
将反垄断法适用于外国的跨国公司及其域外行为的效果原则，有其主观判断的缺陷，也容易使他国采取各种对抗措施。正因为如此，欧洲法院不愿公开以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力，而是运用其他原则来解释。如实际履行地原则和经济单一体原则。欧共体法院在1971年审理的Beguilin一案中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。法院在判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果，并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果，才构成与共同体市场不相容，并为《罗马条约》第85条所禁止。根据本案的事实，虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业，但并不能阻却（欧共体）条约第85条的适用，因为这个协议是在共同体市场内履行的。”
从国际私法角度来分析，履行地原则有一定的合理性。垄断行为以协议的形式出现，就意味着这是契约式的反竞争行为。支配契约的法律，在19世纪以前是以缔约地法为主，同时兼采履行地法。早在法则区别说时代，已有这种倾向。在英国，英格兰法院对于在契约订立地以外履行的任何义务，多半适用债务履行地法。可见，判定反竞争协议是否违反反垄断法时，采用履行地原则有一定的合理性。
第五、经济单一体原则（theeconomicentityapproach）。这是一项专门针对跨国公司的域外适用原则。即在某种情况下，根据母公司与子公司的控制支配关系，或根据说，将其各自具有的独立法律人格抛开一边，视作单一的经济单位，将一国法律适用到其境外的母公司或子公司。美国经常适用经济单一体原则对跨国公司行使管辖权。如在Watchmakers案中，美国联邦地区法院认为：“一个公司对其子公司在业务和财产上的完全支配，并不使母公司纳入被管辖，只要子公司在形式上的独立被保持着”。法院认为，本案中两个瑞士公司合资的子公司――Watchmakers是为了给母公司从事广告、联络消费者及促销而设立，并被母公司紧密地监管，因而已没有自己的业务，不过是母公司的附属物而已，这实际上可视作一个单一的经济单元。
欧共体委员会早在1969年就开始适用经济单一体原则。在CommercialSolvents一案中，欧共体委员会明确地把CommercialSolvents与IC（分别为美国和意大利公司）视为一个单一的经济实体，并裁定其滥用了在共同市场内的支配地位，违反了《欧共体条约》第86条的规定。
经济单一体原则也有明显的不足，这主要反映在其适用的不确定上。因为该原则的运用，首先取决于法院地国在揭开公司面纱问题上的态度和实践。如果国内法尚无这方面的明确原则和规则，那么经济单一体原则势必增加法律后果的不可预见性；其次，垄断行为的构成与跨国公司内部控制权的关联，取决于法院的主观裁量。因为法律上无法对利用控制权与从事垄断行为的关系作明确表述。诸如控制权的具体实现形式，在不同的法律体系中有不同的含义，不同的法院也可能在裁定时持不同的观点；再次，以法律明文规定的形式，无视跨国公司中各自独立实体的人格独立，则势必遭到众多国家，尤其是作为跨国公司母国的发达国家的反对。阿根廷在其1974年《国际私法（草案）》第10条中规定：“运作于多国管辖权的跨国公司，如联合公司或控股公司等，尽管其法律人格具有多重性质，仍应被视为一个经济实体，其活动应根据经济现实依阿根廷法来评价。”事实上，在立法与司法实践中也很难明确否定跨国公司各成员的独立人格和法律地位。
三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法
发达国家竞争法的域外适用在20世纪40年代以后出现了新发展。其主要原因是：其一、发达国家推行的强权政治促使了竞争法的域外适用。以美国为首的发达国家在战后迅速崛起，大力发展本国经济，并很快成为世界经济的霸主。在强权政治推进下，贸易制裁成为美国经常使用的对外经济政策，而在法律领域则出现了竞争法的域外适用。因此，在强权政治背景下，一些贸易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美国对伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代对波兰和苏联的经济制裁；其二、国际经济的广泛交流和密切联系使内国竞争法的域外适用成为可能。如跨国公司在一国的决策往往会影响到世界上不同国家的贸易安排，产品和资金的流向可以迅速地从一国流到另一国。这种新的国际经济格局使原本属于国内法的竞争法开始向国际法发展，而一些发达国家则首先将本国的竞争法适用到域外，以使本国的法律充分发挥作用；其三、一些国家出于保护本国的利益也主张竞争法的域外效力，以抵制其他国家已经采纳的效果原则。事实上，一些国家对美国的域外管辖虽十分不满，但又出于无奈，于是只能采取对策，在本国立法中规定了竞争法的域外效力。这种被迫行为表现为二种形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英国1964年制定的《运输合同和商业票据法》，该法授权政府部长禁止执行有损英国主权的要求；后者如德国1957年颁布的《反限制竞争法》，该法明确规定：本法适用于在本法发生效力的领域内产生影响的所有限制竞争的行为，即使这种限制是由境外的行为引起的。
问题是，如果各国都主张竞争法的域外适用，那么国际间的经济交往就会受到影响，并且各国的法律冲突也将削弱国与国之间的经济交往。当某一行为同时受到两个或两个以上国家的法律管辖时，就会造成这种法律关系的不确定性和不稳定性；如果各国对这种法律关系的域外管辖都拥有自由裁量权的话，对当事人来说就会带来不确定的和难以预见的法律后果，使他们无所适从。其次，这种域外适用所导致的法律冲突还常常使两国关系紧张，影响正常的经济交往。正是基于这种考虑，各国除了依据国际法的基本原则作出抗辩外（如政府介入、主权豁免、国家行为豁免、外国主权强制原则等），正在积极采取协调措施，以解决各国在竞争法域外适用方面所带来的法律冲突。
如何解决各国竞争法域外适用中的冲突与对抗，这是一个敏感又棘手的问题。一些学者从不同角度提出了解决的方法和建议。如，各国应放弃“效果原则”作为行使管辖权的依据，采用法律选择原则，或通过外交途径解决；或制定超国家的统一实体规范来协调各国的法律，等等。我国学者指出，解决管辖冲突的方式有两种：一是国家单方面采取措施，实行自我限制；一是通过双边或多边途径解决。笔者认为，在讨论解决问题的方法和途径时，应首先确立一些基本原则。方法和途径可以多种多样，但原则必须是国际社会共同承认和遵守的。根据公认的国际法原则和竞争法本身的特点，笔者认为，解决竞争法域外适用所带来的法律冲突应遵守以下三项原则：
第一，属地管辖原则。
竞争法域外适用所引起的冲突与对抗，原因在于各国对竞争法的域外管辖权分歧较大。笔者认为，对于“准公法”性质的竞争法，我们可以从国际公法的角度来研究管辖权，将国际法上的管辖权原则类推到竞争法的域外管辖上，采纳各国普遍承认与遵守的属地原则。目前，国际社会已达成的共识是，“国际法的首要原则是，属于公权性质问题的管辖是领土管辖，一国不得以任何形式在另一国土内行使其权力……，不过，在特殊情况下，可能允许一国将其公法扩及其领域外，但是，这种域外管辖权必须得到国家普遍实践所确立的国际法原则的支持。”可见，在没有国际法原则支持的前提下，外国“公法”不具有域外效力。虽然竞争法也具有民事性质，但其属性更接近于公法性质。称竞争法是“经济宪法”，表明它不是一般的经济法规，它反映了一国的基本经济制度和当下的经济政策。据此，我们应采用属地原则作为竞争法管辖权的一般原则，摒弃“效果原则”和“利益原则”。
第二，平等协商原则。
我们知道，根据国际法上的一般原则，一国在行使管辖权时，不能构成对别国主权和利益的侵犯和损害；如果同时有两个国家对某一行为有管辖权，应通过协商解决，或采纳自愿调解程序，不能单方面以内国法来确定这类“共管”事件的管辖权。因此，国与国在利益发生冲突时，应在主权平等的基础上协商解决，这也体现出国际法的平等互利原则。不经过协商，仅就内国法作为行使域外管辖权的法律依据，是对他国国家主权的粗暴干涉，有悖于国际法的基本原则。
第三，国际合作原则。
在竞争法领域引入国际合作原则，将会减缓和避免冲突与对抗，为制定国际竞争保护法奠定基础。近年来，无论在国际公法领域，还是在国际私法领域，国际合作的范围和内容呈现不断扩大的趋势。一些国家和地区已就反垄断法的域外管辖问题达成双边或多边协议，以合作的方式避免对抗，解决冲突。值得一提的是，美国最早提出反托拉斯法的域外适用，但70年代以后，美国的政策不得不有所改变，采取较为温和的态度，并积极与其他国家签订双边协议。如1976年与联邦德国，1982年与澳大利亚签订了关于反托拉斯相互合作的协议；1984年与加拿大签订了关于国内反托拉斯法适用时的通知，协商和合作的谅解备忘录，等等。这种合作姿态，从一个侧面反映出反垄断法国际合作的未来发展趋势。
除双边协议外，签订国际公约也是国际合作的另一个重要方面。由于反垄断法具有公法性质，因而国际社会很难协调各国的不同利益，这也是至今没有一个正式的国际反垄断法公约的原因所在。近年来，国际社会已在作出努力，已有二个有关国际反垄断法方面的国际性文件：一是经济与合作发展组织的建议，一是联合国贸发会的《多边协议的管制限制性商业行为的原则与规则》。尽管上述两个文件不具有法律约束力，但它们为今后正式的国际公约奠定了基础。可以推测，建立国际竞争保护法将是下一轮WTO的议题，而竞争法的域外适用问题也将是议题中的主要问题。
就解决冲突的具体方法而言，笔者认为，各国可以通过以下途径来解决：
其一，国内法的协调。
竞争法领域的冲突是现代国际社会经济全球化发展的必然结果。随着贸易保护主义的兴起，各国对经济干预的程度将会加大，并通过单方面适用本国竞争法来实现自己的竞争政策，片面保护本国利益。如果要根本上消除这种冲突，所有WTO成员国必须调整内国法，采取同样措施来禁止限制性商业行为，并共同建立一个全球竞争管理机构和统一的国际竞争法，以逐步统一各国的国内竞争法。在走向统一前，各国在现阶段应根据国际法原则和WTO框架来调整国内法。第一，以合理原则作为域外管辖的依据。相对于效果原则来说，合理原则考虑到本国与外国的利益关系，权衡二者的利益大小。从某种意义上说，它将内国法律与外国法律平等地对待；第二，以属地管辖原则限制本国法的域外适用。各国都应遵守属地管辖原则，不将本国的某些涉外法律适用到域外，这种自我限制和对他国的礼让是减少各国法律冲突的有效方法之一；第三，以减少实体法的差异使各国法律趋同。如果各国的涉外法律在内容上没有实质性的差异，即使域外适用也容易被他国接受。这种法律上的“趋同”现象正出现在一些国家的经济法部门，法律的比较、学习、甚至移植使各国在这些领域的法律逐渐趋向一致。
其二，双边条约协调。
在国际层面上，协调与合作是至今为止解决各国法律冲突的最好途径。发达国家在这方面的实践和经验值得我们借鉴。欧美的竞争法最发达，其立法与司法实践也最为成熟。事实上，美国与欧共体在竞争法域外适用方面，从早期的互相对抗、抵发展到近年来的互相协调与合作，这是因为美国与欧共体都认识到双方竞争法的冲突，尤其是竞争法域外效力的冲突将严重阻碍国际自由贸易，同时由于在域外取证及执行上的困难也妨碍了各自竞争法的实施，使竞争法的目的难以实现。因此，近年来双方进行了一系列双边及国际层面上的合作与沟通，以达到缓解或消除这种法律上的冲突给自由贸易带来的负面影响。实践表明，他们在减少竞争法域外适用所导致的冲突方面已有不少经验，也取得了良好的效果。例如，欧美的双边合作始于20世纪70年代。美国在1976年、1982年和1984年分别与西德、澳大利亚、加拿大等三国签订了相互协商与合作的双边条约，以后又与法国及欧共体签署了竞争法领域合作的双边协议。其中美国与欧共体在1991年签订又在1995年重新修订的《美国与欧洲共同体关于它们竞争法适用的协定》（以下简称《协定》）最引人注目。该协定被认为是继1986年《经合理事会（OECD）建议》及双方原有的反托拉斯协商机制之后的革命性变化。1998年4月，双方又签订了《美国和欧共体关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》，这份协定是对1995年协定的补充说明。
根据以上两个协定，欧美双方认为，各方应在其竞争法主管机构实施竞争法可能影响到他方重要利益时，应向另一方通报（第2条5款）；各方竞争法主管机关的官员应定期举行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助（第4条至条6条）以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。值得一提的是，在95年的《协议》中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”（NotionofComity），其中还提出了积极礼让与消极礼让这两个新概念。如第6条的“消极礼让原则”（NegativeComity）指出，各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益，甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理；第5条“积极礼让原则”（Positivecomity）指出，当一国主管机关认为一项对两国都有消极影响的不正当竞争行为由另一个国家处理更好时，该国主管机关应要求另一国主管机关进行调查，并给予可能的积极协助。在98年的补充协议中又对“积极礼让”作了进一步的解释，即受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方，可以要求该另一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。
尽管以上协定的内容大都是程序性规定，缺少实体事项的规定和强制性条款，很难强制双方遵守，但双方能够在竞争法领域作出合作姿态并规定若干合作原则和协商形式已经迈出了一大步，为各国涉外经济法的协调提供了很好的模式。
其三，国际合作协调。
除了双边合作以外，解决各国冲突的最佳方法是通过国际社会的协调与参与，制定各国遵守的规则。目前，欧美发达国家极力主张将各国竞争法领域的合作问题纳入到WTO框架中去解决。他们认为，自由贸易与竞争政策有十分重要的关系。欧盟提出，竞争法是保证自由市场体系必不可少的组成部分，因此，贸易与竞争的紧密协调是自由开放市场的成功保证；美国也提出，美国与世界经济的相互依赖使反托拉斯法与贸易规则的合并更为重要。1999年5月11日至12日在东京举行的欧盟、美国、加拿大、日本四方贸易部长会议的主席声明中又再次重申，竞争法是贸易自由化的必要补充，WTO可以在这方面发挥其重要作用。1996年底，根据欧盟的建议，新加坡部长会议上设立了一个竞争政策工作小组，开始正式进行将竞争政策纳入WTO框架进行研究。在世贸组织1999年部长级会议上，欧盟代表就达成WTO框架下的竞争合作协议阐述了其原则立场。他们指出：第一，WTO竞争协议只能约束成员国政府而不能直接约束企业，因此成员国政府有义务将该协议并人或转化为其国内法：其次，WTO竞争协议应就成员国合作事宜达成基本的原则性条款，不应急于在WTO协议内设立对不正当竞争行为的调查及执行条款；第三，WTO协议应突出强调禁止那些各国公认的对国际贸易及投资产生消极影响并进而影响WTO市场开放的不正当竞争行为。此外，欧盟还进一步提出了构成WTO竞争协议的四个核心内容：（1）协议应包括竞争法及执行竞争法的核心原则及各国公认的竞争规则。例如竞争实体法的范围；执行竞争法的基本原则，包括行政及司法机关的作用；竞争法适用的限制例外；不歧视及透明度原则；私人在行政及司法程序中的权利等；（2）禁止对国际贸易及投资具有显著影响的不正当竞争行为。例如对硬性卡特尔的限制；对各国出口卡特尔豁免原则的重新考虑；对滥用市场支配地位等制定统一标准；加强对涉及国际影响的兼并的控制等；（3）国际合作条款。WTO竞争协议应包括成员国之间的通报、磋商、对造成国际影响的不正当竞争行为的监管以及互换非机密情报信息等机制；此外，协议还应包括积极与消极礼让条款，以鼓励各国在制定双边协定时彼此进行合作；（4）利用WTO现有的争端解决机制解决各成员国竞争合作中出现的各种争议。
其四，运用“软法”协调。在经济全球化的今天，越来越多的国际组织在国际经济活动中发挥重要的作用，其制定的“建议”、“宣言”、“指南”、“纲要”等虽然不具有法律约束力，但对各国政府的行为却有一定的指引、示范作用，具有“软法”性质。如，“经合组织”制定的“跨国公司指南”、联合国关于“卡特尔法的行动纲要”等，这部分软法可以对各国的国内立法与司法提供指导，促使国内法走向趋同以减少冲突；此外，“软法”还可以为以后形成的多边或国际条约提供范本，形成成熟的国际条约。
四、结语
竞争法的域外适用及其法律冲突，是现代国际社会经济全球化发展的必然趋势。经济交往的国际化或全球化是国际私法得以发展的基础。如今，国际私法已把自己的领域拓展到了公法领域的冲突，出现了私法与公法的交叉、冲突法与实体法的结合。因此，在这一新的领域各国法律的协调范围将进一步扩大。我们应对这一新的问题加以关注和研究，在是其一；
其二，一些国家通过域外适用其竞争法，是为了保护其消费者和公司免受另一国反竞争行为的影响。美国和欧盟一些国家都采用“效果效果”原则使本国的竞争法具有域外效力。对此，我们应有积极的对策，在制定反垄断法中应规定其域外效力。在经济全球化背景下单纯强调国家主权具有明显的局限性。在当今国际社会，国际垄断行为，如国际卡特尔或者跨国兼并都是跨国经济活动，这种活动不可能只影响一个国家，而往往同时涉及几个国家的利益。正如德国反垄断法专家麦斯麦克教授所说，正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争先例法规出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。可见，反垄断法域外适用有其合理的一面。在现阶段，赋予我国竞争法在一定条件下的域外适用是十分必要的。
其三，竞争法的域外适用必然会导致法律冲突，我们应充分利用WTO规则，在WTO框架下协调与他国的关系。尽管现有的WTO文本没有直接对国际竞争规则作出规定，但WTO模式为解决国际贸易纠纷提供了很好的经验。有理由相信，WTO模式可以为国际竞争法提供最好的体制。我们知道，解决和执行各方的权利和义务需要一套有效的争端解决机制，有关国际竞争法方面的纠纷也可以通过这种机制得到支持。WTO已经有一套设置合理的争端解决机制，可以用于为国际竞争法提供坚实、可信和安全的解决途径。因此，我们应积极参加WTO的各种活动，参与竞争法领域国际间的双边和多边合作，在维护国家主权的前提下探索中国与其他国家在竞争法域外适用方面的双边和多边合作，以维护我国的经济利益和消费者的权益。
注释：
[1]20世纪80年代，德国学者已提出了“经济冲突法”概念。我国学者杜涛先生在2000年国际私法年会上撰文论述了“经济法的域外适用与经济冲突法研究”，较为全面地论述了这一新的课题。
[2]参见余劲松：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社，2000年版，第147－148页。
[3]参见王铁崖、陈体强译：《奥本海国际法》，上卷，第一分册，商务印书馆1980年版，第216－217页。
[4]在国际法上论及管辖权（jurisdiction）时，可以从三种不同的层面上看。第一为制定及适用规范的管辖权（jurisdictiontoprescribe）（或称法域管辖）。这是指一国制定法律或其他规定，以适用于特定的人或特定的行为之权限；第二为司法裁判管辖权（jurisdictiontoadjudicate）。即一国将特定的人或物置于其司法程序之下的权限；第三为执行管辖权（jurisdictiontoenforce）。即—国使用其政府力量迫使其法律被遵守的权限。这三种管辖权在实际使用中，并不是绝对分离的，他们常常相互影响。竞争法在何种情形下适用于国际贸易行为，原则上属于第一种所说的“制定及适用规范管辖权”范围。因为国际贸易行为都涉及外国的行为人或在外国的行为，将一国国内的竞争法适用于涉及外国的行为人或在外国的行为，属于竞争法域外效力（extraterritorialeffect）问题。竞争法可否适用于这类域外因素，各国必须依照制定规范管辖权的国际法规则予以决定。
[5]如美国1985年的《出口管理法》规定，本法适用于任何在其他国家的美国公民和公司，包括由美国公民和公司控制的国外公司。
[6]参见徐崇利：“论西方各国涉外经济管制立法的域外适用冲突问题”，载《外国法译评》，1993年第3期；
[7]参见，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.
[8]参见朗格、鲍尔：《国内法的域外适用》，1987年英语版，第16－23页。
[9]参见黄柄坤主编：《中国涉外经济法律问题》，广西人民出版社，第47页。
[10]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，武汉大学出版社2001年版，第232页。
[11]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第289页。
[12]参见余劲松：《跨国公司的法律问题研究》，中国政法大学出版社，1989年版，第105页。
[13]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第234页。
[14]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第236－237页。
[15]参见种建华：“论我国经济的国际化与我国经济法的域外适用”，载《中外法学》，1995年第4期。
[16]姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1996年7月第6次印刷，第317页。
[17]国际法协会第55次会议报告。
[18]见《国际法律资料》第15卷，1976年，第1282页；《国际法律资料》第21卷，1982年，第702页；《国际法律资料》第23卷，1984年，第275页。
[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws
[20]AntitrustinaGlobalEconomy，Steiger，“PerspectivesonUSInternationalAntitrustEnforcement”，FordhamCorporateLawInstitute1993.
法律法规论文【第五篇】
房屋质量投诉一直是社会关注的焦点，也是处理的难点，近年来投诉数量更是呈现出逐年递增的趋势。以扬州市区为例，2011年共调查、处理各类住宅质量投诉及咨询179起，2012年为193起，2013年截至到11月30日为173起，导致的群体性投诉事件也已涉及数个开发商业楼盘和拆迁安置小区。究其原因和特点，有以下几个方面。
城市建设规模和基建投资
扩大2013年扬州市城建投资量超过180亿，新开工项目建筑面积572×104m2，累计在建工程已达1400×104m2，截至11月底竣工住宅面积433×104m2。随着建设工程量的逐年增长和房屋保有量的居高不下，投诉的绝对数量也“水涨船高”。
房屋质量监管和维修保证体系有待进一步完善
投诉质量问题的范围不断扩大，重心有所转移
百姓投诉的质量问题不再局限于房屋结构安全、附属构件使用安全等问题，已涉及到使用功能、外观质量、环境质量问题；不再局限于土建范畴，已扩展到建筑节能、水电安装领域；不再局限于施工问题，已关注材料品质和追究设计缺陷；不再局限于房屋交付验房，已直接跟踪监督和举报建设过程中的参建单位质量行为不规范问题。近两年发生的业主投诉设计缺陷、群诉开发商违约取消中央空调、举证质疑设计技术核定单重号、资料归档不规范等问题，就充分证明了住户的房屋质量维权意识不断增强，查找质量问题更细致、更专业、更全面，范围更广，导致投诉量不断攀升。
住宅质量通病客观存在，裂、空、漏等顽症，仍有待进一步加强控制
经过对近三年市区质量投诉的分析，经技术人员现场查勘（部分项目为专家鉴定），所反映的问题绝大多数属于质量通病，未发现影响结构安全的质量问题。但涉及“空、裂、漏、薄”等问题的质量投诉，占投诉总数的比例呈常年居高的态势。2011年占质量投诉总数的占%，2012年占%，2013年截止到11月份占%。近年出现的业主群体投诉，也主要是反映房屋渗漏、墙面粉刷裂缝、抹灰层脱落、窗户损坏，质疑存在混凝土强度不足、砂浆强度不足、墙体保温材料质量不符合要求等质量问题。这其中有通病防治措施落实不力的问题，还有一些技术难题需要研究解决的原因（如热胀冷缩导致的混凝土构件、墙体裂缝，住宅同层排水等新设计做法和成品砂浆、自保温砌块、外保温板材等新材料应用带来的渗漏空鼓问题等等），也有缺乏优质优价政策激励创优的因素。
部分业主以质量问题为“突破口”，实现经济诉求和其他目的
在处理投诉尤其是群体性投诉过程中，通过与投诉户沟通发现住户因房屋质量存在问题而进行投诉外，往往还伴有经济诉求和其他因素。有房屋销售价格下降的因素；有拆迁安置房屋分配矛盾的因素；还有小区环境、道路规划矛盾的因素。当前房地产行业面临国家政策调控，购房者十分关注房价的走势。随着调控的深入，市场上房价已经开始出现波动现象。外地个别城市由于楼盘二期房价低于一期房价，甚至出现了一期业主聚集打砸开发商售楼处的现象。正是业主与建设单位之间的这些矛盾得不到解决，要求得不到满足，投诉户们便转移了矛盾的焦点，寻找所购买或拆迁安置的房屋存在的质量问题，以此为“突破口”，查找建设单位的弱点争取主动，采取群体上访投诉寻求扩大影响力以期达到目的。
2处理质量投诉面临的困难
面对投诉总量的居高不下，以及较高的媒体关注度和较大的社会影响力，使得房屋质量投诉处理工作面临着严竣的考验。分析目前投诉处理面临的困难，有以下几个方面。
法律法规支撑不足，现行办法滞后于现实发展
质量监督和投诉处理资源不足
由于城市建设发展的需要，工程建设项目逐年递增。因建设行政部门和质监事业机构定员定编的原因，目前扬州市区质监人员人均监督工程已达100×104m2。在监督力量本已严重不足（2006年国家规定人均监督工程标准为3~5×104m2）的状况下，再腾出力量处理投诉，人手更显得捉襟见肘。有的业主由于未满足经济诉求或达成其他目的，多次、多处上访，造成个别投诉案件久拖不决，导致投诉处理公共资源被无限占用。
网络、媒体等投诉渠道增多，处理人员面临很大的社会舆论压力和问责风险
仍以扬州市区工程为例，目前网上投诉的渠道主要有市委书记、市长信箱、纪委监察、信访等上级部门转发的网上投诉，扬州门户网站的“寄语市长”、“扬州论坛”栏目、12345热线、建设局网站的“留言板”“、投诉举报”栏目以及我站的“投诉咨询”栏目等上传的群众投诉，今年还出现了越级上访、省委书记批示、省建设厅转发等投诉案例。这些投诉均要求质监人员限时书面回复调查处理情况，增强了投诉处理的时限性和文字回复的缜密性要求。各新闻媒体介入质量投诉处理的案例也明显增加，社会舆论的压力很大。今年以来，质监机构已答复各类网上投诉75起，接待了4起投诉户直接带媒体记者、律师参与投诉。反映的问题经现场查勘和调查核实后，有的属于一般质量通病，有的与事实有一定出入，但网络的影响、媒体的采访和暗拍、录音都给投诉处理人员带来较大压力。
3克服困难的对策和建议
强化法律法规的制定，破解当前遇到的难题
由于建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》、江苏省239号文《江苏省建设工程质量投诉处理规定》等执行了10多年，一直沿用至今，部分条款已不适应当前建筑行业的形势和现状。目前处理质量投诉，对明确投诉范畴、规诫投诉人过激言行和遵守“5人信访代表”制度、引导投诉人司法解决经济争议、督促建设单位履行质量职责和执行投诉曝光、公示信用等制度、明确处罚条款增强威慑力度、明确责任单位缺位应对措施和落实质量保证金制度、以及联合职能部门会办、申请强制执行等事项，还缺乏具体的办法依据和操作细则，有的处于无据可依可行可罚的尴尬局面。亟需有针对性地加强政策研究，效仿广东、青海、常州、成都等地区、城市的做法，力争在国家、省市较高层面出台相应的法律法规和投诉处理细则及办法，破解当前投诉处理遇到的难题，减少投诉久拖不决、难以应对的现象。
地方政府加强政策研究，出台措施办法
未来随着城镇化建设的不断发展，政府会面临大量的拆迁安置工作。为减少社会矛盾，结合以往的经验教训，政府对拆迁安置房、保障房建设可出台措施办法，尽量做到相邻地区的项目造价和建设标准相对一致，避免安置居民因建设标准或补贴标准落差产生心理失衡，导致群体性上访。另外，对超过质量保修期的质量问题，如屋面外墙渗漏、装饰抹灰脱落等，居民申报动用公共维修基金维修房屋，需要楼幢2/3以上业主居民的签字认可，可行性和操作性较难。质量问题难以维修也会激化矛盾，建议政府部门简化公共维修基金的申报手续，使居民有渠道有办法解决自已的房屋维修问题，有效缓解社会矛盾。
加强质量监管，减少质量通病，实现质量投诉的“源头控制”
近年来，我市建设行政主管部门、质监机构对住宅工程有针对性地加强了质量监管，蓄水检验楼板裂缝使得今年板缝投诉量大大降低，对保障性住房采取的加大监督巡查频次、双倍复检实体质量等举措，取得了相当的成效，今年保障房仅发生了1起质量投诉，其质量已呈现出超越商品房的态势。2014年省建设厅对全省强化住宅工程质量通病防治工作也进行了部署，要求各省辖市有针对性地围绕质量通病开展防治工作，总结交流经验后未来几年在全省推广，分配给扬州市的目标任务是水电安装质量通病防治研究，目前该项工作正在紧锣密鼓地推进。另外，通过制定政策文件和奖励办法，积极营造和推行“优质优价”的市场氛围，引导鼓励参建单位主动创优，将是未来提升地区质量水平行之有效的管理手段和发展趋势。
加强资源整合，推动信息共享，形成质量投诉处理执法合力