继承法意见优推4篇
【前言导读】这篇优秀范文“继承法意见优推4篇”由阿拉题库网友为您精心整理分享，供您学习参考之用，希望这篇资料对您有所帮助，喜欢就复制下载吧！
继承法意见【第一篇】
张某有子女三人张甲、张乙与张丙，张甲有子张A一人，张丙有子张B一人。张某生前因张丙结婚而给予6万元，因张A筹资经营一杂货店而给予3万元；因张B结婚而给予3万元。其后，张丙因车祸死亡，不久张某也随之病故。张某死亡时，所留遗产折合人民币为15万元。
问题一：张丙因结婚于被继承人张某处所受之6万元赠与，于遗产分割时应否归扣？
问题二：张丙先于张某死亡，其子张B则可代位继承，惟张B于被继承人张某所受之3万元赠与应否负归扣之义务？
为便于问题分析，图示如下：
本案涉及代位继承与归扣之关系问题，即代位继承人于被继承人生前所受之特种赠与是否应负归扣之义务及被代位人受有特种赠与时，代位继承人是否应负归扣义务。关于此问题国外立法例诸如德国民法、法国民法、瑞士民法均设有明文，我国现行继承法对于归扣制度及其与代位继承之关系问题均付之阙如。国内学者亦鲜有论及，职是之故，笔者不揣浅陋，撰文抛砖，以期为我国继承法修改，建言献策，略尽绵薄。
二、代位继承与归扣制度的立法意旨
（一）代位继承的立法意旨
代位继承（Erdfolge nach St mmen）亦称为代袭继承，承祖继承。我国古代所谓之继承，兼有财产继承与身份继承（地位继承）。前者又称为遗产继承，后者即宗祧继承①。除皇位继承无代位继承之问题外，其余之封爵继承、封食继承②、祭祀继承及遗产继承均有类似代位继承（我国固有社会在分家析产时，为期各房能永续繁殖，并期各房的公平，存在所谓“子承父分”③与“寡妻承夫分”④、“在室女承房分”）之规范[1]。代位继承之立法意旨是建立在子股公平原则与子股独立原则之基础上。
1.子股公平原则。代位继承制度古罗马法已有之，即被继承人有多数子女而死亡时，依人数平均继承，但子女中有人死亡时，其子女或孙、孙女代位继承，以示同一顺序继承人之衡平原则[2]。现行各国立法例均继受罗马法而承认衡平原则的代位继承，我国现行继承法也不例外。《继承法》第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。规定被代位人先于被继承人死亡的，由其直系血亲卑亲属代位继承，而不由与死亡人共同继承之兄弟姐妹增加其应继分，充分体现了同一顺序继承人间的公平原则。
2.子股独立原则。我国现行继承法规定的第一顺序法定继承人可分为两大股即配偶与血亲继承人，而血亲继承人又可分为子女与父母。代位继承人的应继分与被代位继承人之应继分同一，即使代位继承人有多数，仍应以被代位继承人之应继分按人数均分。被代位继承人所应继承的份额，俗称房份，此为代位继承人之利益而被保留，从而不至流入被代位继承人同一顺序的兄弟姐妹及通过被继承人之父母而流入被继承人之其他兄弟姐妹。总之，“代位继承一旦发生，常依分股原则，各子股形成独立之特别财产，而保留给其子女之代位继承人，各子股不发生流通现象”。[3]
（二）归扣的立法意旨
被继承人如在生前将其财产中的大部分赠与共同继承人中之一人，如果仍按被继承人死亡时所留财产计算应继分而为遗产的分配，则该继承人已经预受被继承人财产之一部，复就遗产与其他继承人享有同等的权利，显然属于侵害其他继承人的遗产继承权。于是，各国民法均设有“继承人中有于被继承人生前因特种原因受赠财产者，应将其所受之财产并入计算（即归入现时遗产），为应继遗产并以此计算各共同继承人的应继分”，此系归扣。但如果被继承人于赠与之际明确表示赠与财产不必并入遗产计算，自应尊重被继承人的自由意思。如果被继承人于赠与时，无特别表示，则法律即推定其非以无偿给与财产的意思而为交付，亦即非“普通赠与”。因此，归扣乃法律在被继承人无相反意思之情形下，对其生前特种赠与意思之拟制，推定赠与物具有“遗产预支性”，则既为预支当有日后归还之意[4]。在遗产分割中将继承人已于被继承人生前所受之特种赠与⑤归入现存遗产，并于其应继分中加以扣除。归扣制度最早可追溯至《汉谟拉比法典》，其后罗马法中的财产合算（collatio）承继之。罗马法上创立归扣制度的目的在于维护共同继承人间利益之平衡，让死者的财产在共同继承人中得到公平而合理的分配。现代继承法除墨西哥、丹麦、挪威等未规定归扣制度外，几乎所有的大陆法系国家均有明文规定。我国现行《继承法》尚未规定归扣制度，但在我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配，父母死后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，此种民间习俗即为法律上的“归扣制度”。但现代归扣制度其立法意旨不仅限于维护共同继承人间遗产分割之公平，它是一项法律对死者生前意愿之推定即从法律上推定被继承人不希望给与某继承人以特别的恩惠，该赠与为受赠人将来应继分之提前给付，归扣须尊重死者的意愿，如其明确表示归扣的范围，以及反对进行归扣，则必须尊重死者的意愿[5]。因此，在现代继承法中归扣制度之立法意旨在于维护共同继承人间遗产分割的公平及对死者意愿尊重的产物，充分体现了继承事务由个人本位向社会本位的转变[6]。
三、被代位人受特种赠与时代位继承人应否负归扣义务
（一）被代位人受特种赠与后死亡
被代位人生前从被继承人处受有特种赠与，其死亡后应否由代位继承人负归扣之义务？对此有两种不同之观点，现兹述如下：
1.归扣说。多数学者认为，被代位人生前从被继承人处受特种赠与时，其死亡后应由代位继承人负归扣之义务，但理由并不一致。罗鼎先生认为，在代位继承之场合，被代位继承人曾从被继承人受有赠与者，其赠与价额应否扣除？不无疑问。然代位继承人不过提高至被代位继承人之顺序以代位行使其权利，其所取得者即为被代位继承人之应继分，故其所原应负担之义务亦应随同移转，盖为当然之结论。故关于此点，不得不采积极说[7]。戴炎辉、戴东雄先生认为，代位继承制度的基本精神在求子股或房份的公平，如对被代位人的特种赠与不予归扣，反而使其他共同继承人蒙受不利[8]。先生则认为，由自己之直系血亲尊亲属受有赠与，依代位继承继承其应继分时，有无归扣之义务，各国法律规定不同。有代位继承人不能取得被代位继承人所有权利以上之权利，故于此时代位继承人应负扣除之义务，如法国民法及德国民法即是。有代位继承人系以自己之地位而为继承，故其扣除仅以从自己之被继承人所受之赠与额为限，如日本民法即是。就我“民法”而言，应与德国民法取同一解决[9]。林秀雄先生认为，按代位继承系承袭被代位人之应继分，此应继分自包括被代位人之特种赠与（应继分之提前给付），因此于遗产分割时，将之归入遗产自属合理。若解为不须归扣，则有违被继承人应继分前付之意思，被继承人之意思，不应因被代位人死亡而有所变更。且其他共同继承人于被代位人生存时，本可期待归扣之利益，却因被代位人之死亡而丧失，亦难期共同继承人间之公平[10]。立法例上，德国民法、瑞士民法采之⑥。
2.无须归扣说。少数学者则认为，代位继承人并非代替被代位继承人之地位而为继承，乃本于自己固有之权利而直接继承被继承人，则被代位继承人所受之特种赠与，与代位继承人直接继承被继承人所生之应继分，即为二事。肯定说以代位继承人所取得为被代位继承人之应继分，谓被代位继承人原应负担之义务应随同移转于代位继承人，理由似欠充分。按共同继承人于实行遗产分割时，对特种赠与之归扣，其负归扣义务者为受特种赠与而承认继承之继承人，至第三人自被继承人受有赠与，无论其原因为何，均非归扣义务人。被代位继承人于继承开始前已死亡者，固不待论，如为因丧失继承权而发生代位继承者，此际仍生存之被代位继承人，于继承开始时，其地位与第三人无异，其自被继承人所受之赠与，应不在归扣之列[11]。
我们认为，代位继承人之继承权，非由被继承人继承，乃基于自己固有的权利，以被代位人之继承顺序，而直接继承。代位继承人固有的继承权是基于法律规定而享有，其本身就是法定继承人，只是在被代位人生存时，大多数国家立法规定，按“亲等近者优先”的原则，被列于被代位继承人之后。我国继承法虽未将孙子女等直系血亲卑亲属列入法定继承顺序，但从实质上看，他们仍然是法定继承人⑦。因此，代位继承人参与继承并非代替被代位人，也并非继承被代位继承人，乃基于自己固有之继承权而直接继承被继承人。虽有学者认为，“若代位继承人是基于自己固有之权利而继承，那么他就有权取得与其他继承人同等的继承份额，而不是继承被代位继承人的继承份额。”[12]虽然代位继承人直接参与继承被继承人，其应继分与被代位继承人之应继分实为二事，仅其于数额上同一而已。故被代位继承人所受之特种赠与，与代位继承人直接继承被继承人所生之应继分，实为二事。若被代位人未死亡，其所受之特种赠与于被继承人死亡后遗产分割时，理当予以归扣，以维护共同继承人间之公平！故若仅因被代位人之偶然死亡，而发生代位继承时代位继承人却无须归扣，则使共同继承人本可期待之归扣利益丧失，且被代位继承人死亡后代位继承人仍可以先顺序法定继承人继承该特种赠与，如此亦有违归扣制度系维持各子股公平之立法意旨。就本文开篇所示之例，因张丙先于被继承人死亡，张B则首先作为本位继承人而继承其父张丙之遗产（包括张丙所受之特种赠与），其后被继承人张某死亡，张B又可基于代位继承而继承被继承人张某之遗产。此时，若不使张B负归扣之义务，则无异于张丙一股获得了张甲与张乙本应取得的继承份额。即使依我国现行《继承法》就代位继承采代表权说⑧，系代位继承人继承被继承人之遗产，不是基于自己固有之权利，乃代替被代位人参与继承，则亦应由其负被代位人所应负之归扣义务。
（二）被代位人受特种赠与后丧失继承权
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》规定被代位人丧失继承权时不发生代位继承之问题，但代位继承之立法意旨既在于维护各子股衡平、各房独立且代位继承人乃以自己固有之权利而直接继承被继承人，非承袭被代位人之继承权，则被继承人之子女纵丧失继承权，也不应影响其晚辈直系血亲以自己固有之权利而直接继承被继承人。否则，丧失继承权子女之晚辈直系血亲仅因其父或母之过错而使本可由其继承之遗产份额流入其他各房，有违子股衡平独立。因此，丧失继承权也应作为代位继承发生的原因[13]。如此，在被代位人丧失继承权而发生代位继承之情形，代位继承人对被代位人所受之特种赠与是否应负归扣义务？我们认为，丧失继承权人既无继承权，则无应继分可言。如前所述，生前特种赠与本质上乃应继分之提前给付，则丧失继承权人既无继承权，何来应继分之提前给付？被代位人丧失继承权与被代位人死亡不同，虽然二者皆可导致代位继承之发生，但被代位人丧失继承权时其仍生存，其所受之特种赠与之利益并未由代位继承人所承受，故要求代位继承人负归扣之义务，而被代位人却可享有该特种赠与利益，实属不公。丧失继承权人所受之特种赠与，因嗣后无法律上之原因，则应依不当得利之规定，负返还义务。而代位继承人与该特种赠与并无关系，因此无须负归扣义务。若被代位人未返还前死亡，则该返还义务由代位继承人继承，但此与归扣实属二事。
四、代位继承人受特种赠与应否负归扣义务
代位继承人从被继承人处受特种赠与时，应否负归扣之义务？国外立法例存在两种不同的规定，兹述如下：
（一）德国立法例
《德国民法典》第2053条规定：“（1）较远亲等晚辈直系血亲在将之排除在继承之外的较近亲等晚辈直系血亲出缺之前已从被继承人处获得的给予，或作为替补继承人代替一个晚辈直系血亲的晚辈直系血亲已从被继承人处获得的给予，无须予以均衡，但被继承人已在给予时指示均衡的除外。（2）在取得晚辈直系血亲的法律地位之前，晚辈直系血亲从被继承人处获得的给予，亦同。”由此可知，德国法以代位继承人受特种赠与之时点，作为其应否负归扣义务之依据。详言之，受赠人在尚未成为代位继承人之前即被继承人之子女尚未先于被继承人死亡或丧失继承权时，所受之特种赠与，无须归扣；反之，受赠人于其成为代位继承人之后，始受被继承人之特种赠与，则应负归扣之义务。
（二）法国立法例
《法国民法典》原第846条规定，“受赠与人在受赠时并非推定的继承人而是在继承开始之日取得继承权时，亦应返还其受赠的财产，但如赠与人原已免除其返还者，不在此限。”[14]由此可知，法国法特别强调只要在继承开始前受有特种赠与，不论受赠人为被代位人抑或代位继承人，均负归扣之义务。但根据最新修订的《法国民法典》（2006年6月23日第2006-728号法律第5条）第846条规定，“受赠与人在接受赠与之当时还不是推定的继承人，但在继承开始之日取得继承人资格的，此种赠与无需返还，但如赠与人原已明确要求返还者，不在此限。”[15]显然，关于代位继承人应否负归扣义务之问题，《法国民法典》由原采肯定之立场而改采德国式之否定立场。
（三）完善我国代位继承与归扣制度的立法建议
我们认为，我国在未来民法典继承编中应采德国立法例即被代位人死亡时说。首先，归扣的立法意旨在于法律推定被继承人生前所为之特种赠与乃应继分之提前给付，因此很难想像祖父母在其子女尚未死亡而对孙子女、外孙子女为赠与时，会预料其子女将会死亡，从而将会发生代位继承。可见，被继承人在被代位人生前对代位继承人所为之赠与并无应继分提前给付之意思，自然也不发生归扣之问题。被继承人如于被代位人死亡后对代位继承人为特种赠与，此时代位继承已实际发生，代位继承人参与继承之资格已属确定，因此在被继承人无相反意思表示之情形下其对代位继承人所为之特种赠与推定其有应继分提前给付之意。其次，代位继承与归扣均有维护共同继承人间遗产公平分配即子股公平之立法意旨。就本案而言，依被继承人死亡时说，张A与张B均受有被继承人之特种赠与，张B因其父张丙意外死亡应负归扣义务，而张A因其父张甲尚生存不能参与继承却无须归扣。如此以来，以继承人之偶然死亡作为是否负归扣义务之决定因素，难谓公平！
五、结 论
代位继承的立法意旨在于维护子股公平原则与子股独立原则，而归扣制度之立法意旨也旨在维护共同继承人间遗产分割的公平。因此，在代位继承之情形下，被代位人生前从被继承人处受特种赠与时，其死亡后应由代位继承人负归扣义务。若代位继承人从被继承人处受有特种赠与时，应区分其接受特种赠与之时期而予以区别对待，即如代位继承人于被代位人死亡前受有被继承人之特种赠与，则该特种赠与无须归扣；反之，如代位继承人于被代位人死亡后继承开始前受有被继承人之特种赠与，因此时其代位继承人之继承资格已确定，自应负归扣之义务。
注释：
①所谓宗祧继承，是指依宗法制度所生之继承制度，在国家层面称之为君统，即皇位继承；在私人家庭层面则称为祭祀继承。
②封爵不一定封食，封食皆依附于封爵，封爵由受封人亲属中之一人继承，而封食原则上由受封人之继承人全体继承。依唐制，封食由受封人之子继承，嫡子、庶子均有继承权，惟若为嫡子则份额增加一份。如子在继承前死亡，则由其子（即孙）代承父分（代位继承）。
③唐令[户令·应分]规定，“诸应分田宅、财产者、兄弟均分。兄弟亡者，子承父分，兄弟俱亡，则诸子均分。”
④清律[户律·户役门]规定，“妇人夫亡，无子守志者，合承夫分，须凭族长，择昭穆相当之人继嗣；其改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主。”
⑤所谓“特种赠与”是指被继承人对继承人因婚嫁、分居、营业以及超出正常限度的教育、培训等事项所为之赠与。如我国台湾地区“民法”第1173条规定，“继承人中有在继承开始前因结婚、分居或营业，已从被继承人受有财产之赠与者，应将该赠与价额加入继承开始时被继承人所有之财产中，为应继遗产。但被继承人于赠与时有反对意思表示者，不在此限”。
⑥《德国民法典》第2051条规定，“本来作为继承人负有均衡义务的晚辈直系血亲，在继承开始前或继承开始后出缺的，因向其做出的给予，代替其代位的晚辈直系血亲负有均衡义务。”《瑞士民法典》第627条规定，“在继承开始前后，继承人丧失继承资格的，其结算义务转移给取代他的继承人。某继承人的直系卑血亲，对该继承人取得的赠与，即使未转移给自己，仍负有提供结算的义务”。
⑦笔者建议修改继承法时，在法定继承人顺序部分，将子女及其晚辈直系血亲卑亲属均作为第一顺序法定继承人，并实行“亲等近者优先”原则。
⑧《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第28条规定，“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”由此可见，我国现行继承法采代表权说。
参考文献：
[1] 陈荣隆．民法专题研究（一）[M]．台北：三民书局，1992：155．
[2] Jeors-Kunkel-Wengel,R·misches Recht,1949,
[3] 戴东雄．继承[M]．台北：三民书局，2006：42．
[4] 张平华、刘耀东．遗产分割中归扣法律制度研究[J]．法学论坛，2009（1）：46.
[5] 张平华，刘耀东．继承法原理[M]．北京：中国法制出版社，2009：97．
[6] 费安玲．论罗马继承法中的财产合算制度对后世民法的影响[C]//罗马法·中国法与民法法典化．北京：中国政法大学出版社，2002：507．
[7] 罗鼎．民法继承论[M]．台湾：三民书局，1978：139．
[8] 戴炎辉，戴东雄，戴瑀如．继承法[M]．台湾：自刊，2010：141．
[9] ．中国民法继承论[M]．上海：商务印书馆，1936：145．
[10] 林秀雄．继承法讲义[M]．台北：元照出版有限公司，2008：132．
[11] 郭振恭．论归扣之标的及效力[C]//林秀雄．民法亲属继承实例问题分析．台北：五南图书出版公司，2008：347-348．
[12] 刘春茂．中国民法学·财产继承[M]．北京：人民法院出版社，2008：229．
[13] 刘耀东．代位继承的特征及其运行机理[J]．重庆社会科学，2012（2）：51．
[14] 法国民法典（上册）[M]．罗结珍，译，北京：法律出版社，2005：663．
继承法意见范文【第二篇】
关键词： 有限责任公司；公司章程；股权继承；限制性或排除性规定 内容提要： 公司章程限制或排除股权继承源自有限责任公司人合性维持的基本法理。这种限制或排除，既有对继承人主体范围的限制或排除，也有对股权继承份额能否分割的限制或排除。但无论如何，其限制或排除的只能及于股权中的人身性权利，不得及于股权中的财产性权利。从限制或排除的时间上看，原则上应当限于自然人股权死亡前订立的公司章程，而不及于自然人股东死亡后形成的公司章程。对于限制或排除股权中的财产性权利，以及自然人股东死亡后制定的公司章程制定的限制或排除股权继承，一般应当认定为无效。 2005年10月27日修订，自2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”本条是有限责任公司股权继承与限制或排除股权继承的规定。只有公司章程作出限制或排除股权继承的规定，才能限制或排除股权继承。否则，死亡自然人股东的合法继承人有权继承股权。由此，公司章程限制或排除股权继承的规定便成为限制或排除股权继承的惟一法律依据。因此，探讨公司章程限制或排除股权继承规定的内容及其效力便具有理论和现实意义。本文结合理论和司法实务，就上述问题谈些浅见，以期对司法实践有所助益。 一、有限责任公司公司章程限制或排除股权继承规定的法理及效力依据 通过授权公司章程对死亡股东的股权继承进行限制或排除是各国有限责任公司的立法通例。 之所以如此，是出于对有限责任公司人合性的维持，即在有限责任公司的股东之间存在信任关系，这种信赖关系是公司设立的前提，也是维持公司存在的基础。人合性丧失，公司就可能解散清算。除此之外，有限责任公司对股东人数以及股东对外转让股权限制性规定的法理根据也是有限责任公司的人合性维持的典型规定。在赋予公司章程对股权继承进行限制或排除的同时，法律也没有忘记对股权继承者继承股权的关注，即在公司章程没有限制或排除股权继承时，法律一般承认股权继承者有权继承股权。这样就实现了法律既维持有限公司的人合性又保护继承者的股权继承权的双重目的。由此也决定了各国股权继承制度大致包括股权继承的一般规定和以公司章程对股权继承的限制性或排除性规定两个方面的内容。 那么，公司章程可在多大范围内作出限制甚至排除股权继承的规定，或者说公司章程规定的限制性或排除性条件有没有边界呢？这个问题又涉及公司章程与公司法之间的关系。理解与把握这种关系，又以公司法的性质界定为前提。至今对公司法为强行法抑或任意法仍是公司法理论界争议的核心， 但在公司法归属于私法的认识上却是统一的。按照目前理论界推崇的公司合同理论的看法，公司本质上是合同性的或者是契约性的，是许多自愿缔结合约的当事人（股东、债权人、董事、经理、供应商、客户）之间的协议，是一套合同规则。 因此，公司法实际上就是一个开放式的标准合同体系，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。 体现公司合同理论的载体就是公司章程。公司章程是对公司及其成员有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则和协议。通过这种协议安排和规制公司的设立以及公司的运行。可以说公司的设立和运行就是股东意思自治的体现，或者说是股东之间自由意志的结果。从这个意义上说，公司法是任意法。而任意法与强行法区别之要点在于是否允许当事人以自己的意思表示来预先排除法律之适用。 正是由于法律肯认公司章程可以预先限制或排除法律规范之适用而代之以当事人之间的意思表示作为处理相互间关系的“准据法”，公司章程限制或排除股权继承当以股东的自由意志来决定，或者说股东意思自治的范围决定股权继承的范围。《公司法》第76条“公司章程另有规定的除外”的规定就证明公司章程可以作出“另外规定”来预先排除或限制股权继承一般规定的适用。从这个意义上说，《公司法》第76条是任意法而非强行法。 但众所周知，当事人的意思自治并不是漫无边界的，而是有范围的。这个范围就是民法关于法律行为效力的规定。在法律规定的范围内当事人可自由作出意思表示，超出法定范围法律就应认定当事人的意思表示无效。 二、有限责任公司章程限制或排除股权继承规定的内容及效力 《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”的含义就是公司章程可以作出与本条前段“自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的 “不同规定”。一般而言，股权中既有财产性权利又有人身性权利，前者主要是自益权，后者则以共益权来体现。对于自益权这种财产性权利当然属于继承的客体和对象。而对于共益权这种具有人身性的权利因以人合性为基础，并非当然成为继承的客体。这是域外立法的通例，也是我国理论界和实务界的通说见解。因此，公司章程的“不同规定”应当仅限于对股权中的人身性权利，即共益权作出不同于本条前段的规定，不能对股权中的自益权作出限制或排除继承的规定。如果对于财产性权利也作出限制或排除的规定，公司章程的这部分规定应当被认定为无效而不受法律保护。 “不同规定”一般是以限制性或排除性内容来体现。公司章程基于有限责任公司人合性的考虑，可以采取对继承人限制或排除，这种方式可称为对继承人的限制或排除；这种方式还可以再细分为对继承人的限制与对继承人的排除两种类型。前者如《法国商事公司法》第44条第2款，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按公司章程规定的条件获得认可后，才可以成为股东。后者如德国理论界的看法，“章程可以对继承人进行限制，比如股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员”。 基于对继承人排除的分类，这种情形中可能包括公司章程全部排除继承人继承股权的类型。由此，就派生出公司章程可以“另行规定”公司或公司现有股东收购死亡股东股权的情形。这种情形可称之为收购方式。也可以采取对股权是否分割进行限制或排除。这种方式可称之为对股权分割的限制或排除方式。这种方式还可再细分为对股权分割的限制与排除两种类型。前者如《德国有限责任公司法》第17条〔部分出资额的让与〕第3款规定，在公司合同（相当于我国《公司法》中规定的有限责任公司章程）中可以规定，在向其他股东让与部分出资额时，以及在死亡股东的继承人之间分割死亡股东的出资额时，无须得到公司的承认。后者如同法第17条第6款规定，除让与和继承的情形外，不得分割出资额。即使对于第二种情形，也可以在公司合同中规定不得分割出资额。当然也可以在公司章程中并用对继承人和股权的分割的限制或排除两种方式。 对于继承人排除股权继承的公司章程规定的效力如何？有两种不同的意见：一种意见认为这样规定存在问题。因为对继承人股权继承的排除就意味着对股权中的财产性权利的继承也排除掉了，当然侵害了继承人继承财产的权利，应当属于无效。另一种意见则相反，认为对继承人排除股权继承应当认定为有效。其立论根据就是有限公司人合性的维持。在笔者看来，这两种分歧观点的实质还是在于对股权性质的不同认识以及有限公司人合性的维持与股权继承人利益保护之间的不同价值判断和趋向。对于前者，股权中的财产性权利并非因继承人被排除在股权继承之外而当然丧失。相反，股权继承人可以依法向公司主张已届期的股利分配请求权以及与死亡股东出资额相应的财产价值返还请求权等。这些财产性权利便成为继承人继承权的客体。另外，公司章程事先排除继承人继承股权中的人身性权利，一般也会对继承人的财产利益作出设计和安排。即使没有规定，股权继承人也当然可以行使上述股利分配请求权和财产价值返还请求权等。从这个角度上说，承认公司章程排除继承人继承股权中的人身性权利的规定有效更为合理，也符合域外立法的趋势。同时，《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”也包含排除继承人继承股权这种类型。本条并未将这种情形规定为无效，因此，认定该情形为有效，符合本条规定的意旨。 在我国公司法理论及实务上，尽管对于继承股权分割限制或排除的公司章程的有效性没有争议。但对于由此可能导致的法律后果却有不同的观点：一是对继承股权分割限制可能导致有限公司股东人数超过法定人数。对此，一种意见认为由于我国《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，因此这一冲突的结果，就会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被强迫解散。 另一种意见则认为继承人为数人时，数人可共同继承，由继承人共同享有股权。 二是继承股权分割排除可能导致数个继承人共有股权。对此，一种观点认为数个继承人共有所继承股权的状态终归是一种临时状态。虽然在《公司法》中 没有明文禁止有限责任公司的一个股权可由数人共有，但是我国《公司法》所使用的有限责任公司股权概念，隐含着一个股权对应一个股东的法律原则。在这一法律原则下，数人共有股权的状态是不允许永远持续下去的。 另一种意见如上述则认为数人可以共同继承股权。 在笔者看来，这两种后果的实质是：数个继承人分割所继承的股权可能导致股东人数超过法定最高限额；而数个继承人不分割股权则会产生共有所继承股权的问题。前者可能与我国《公司法》第24条规定相冲突；后者则会导致共有股权结果的发生。对于这两种情形我国《公司法》没有设计相应的处理规则，应当说构成法律漏洞，应予补充。从法律适用的角度，妥善的解决办法应当是：如果股权分割的结果不会导致股东人数超过法定限额，应当分别认定数继承人分别继承股权； 如果股权分割的结果致使股东超过法定人数，则应当建议数继承人之间自行协商确定由其中的某些人或某个人（以符合法定人数的为限）继承股权，如果协商未果，则应当认定数人共有股权。在司法实践中这种情形类似于显名股东与隐名股东的关系， 可以参照有关规则予以处理。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》第一条之（一）中规定，当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。2007年1月15日施行的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第1款也有类似的规定。司法实践中的这种做法实际上已经突破了有限公司股东法定人数限制规则，承认有限公司的股东人数可以不受法定人数的限制。这种做法也意味着股东人数限制的人合性基础正在丧失。有限公司的人合性正在受到司法实践的挑战。从立法论上看，对于股权继承导致股东人数超过法定人数限制的情形，可以借鉴《日本有限公司法》的有关规定处理。该法第8条〔股权人数的限制〕第1款规定，股东的人数不得超过50人。但在有特别事由的情形下，得到法院批准时，不在此限。第2款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用前款的规定。这种立法例一方面将股东人数限定作为一般规则，另一方面又兼顾因继承或遗赠等情形之发生作为股东人数限制的例外，是一种有限公司人合性与数继承人股权继承之间平衡兼得的科学立法模式，值得我国立法吸收借鉴。 三、自然人股东死亡后形成的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力 一般而言，对自然人股东死亡之前制定的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力没有争议。但对于股东死亡后形成的限制或排除股权继承公司章程规定的效力问题，则存在分歧。这种情形可以区分为不同类型：原公司章程规定股权可以继承，自然人股东死亡后公司其他股东修改公司章程，限制或排除股权继承；原公司章程规定了股权继承的限制或排除，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程作出了更为严苛的限制或排除条件；原公司章程限制或排除股权继承，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程，允许继承人继承股权；原公司章程对股权继承未作规定，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程允许或不允许继承人继承股权。对于第一种类型，司法实践的一般做法是不认可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的规定，且是在纠纷发生后，将系争的股份排除在外而表决通过的，故对其效力不予认可。 对于第二种至第四种类型还未见理论分析和相应案例。 笔者以为，对于上述情形不能一概而论，而应当具体问题具体分析，以认定其效力。对于第一种情形，即原公司章程规定股权可以继承，就意味着包括死亡股东在内的股东之间已经就股权可以继承达成了协议。而在某一股东死亡后，其他股东作出限制或排除股权继承的决议并据此修改公司章程，实际上是部分股东以其意思表示处分了死亡股东的股权，系无权处分。如果继承人认可，则是事后追认，如果不予认可，则事后作出的限制或排除股权继承的公司章程的相关条款无效。 这种意思表示行为所侵害的是法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人以及扶养人的股权继承权。 另外，从公司法上看，我国《公司法》对公司章程的修改采法定多数表决权制。 在自然人股 东已经死亡，其继承人未参加股东会，其股权处于无人代为行使的状态下，限制或排除股东继承，公司章程是否符合表决权的法定比例（三分之二以上表决权）也成为一个问题。由此，对于司法实践中的这种做法应当肯定。对于第二种情形大致应当作与第一种情形相同的解释，即苛刻的限制或排除股权继承的公司章程不应当对股权继承人产生约束力。对于第三种情形，因为修改后的公司章程对继承人有利，如果继承人同意，应当视为继承人与其他股东之间达成了新的协议，但继承人继受股权的根据不是修改后的公司章程而是其与其他股东之间达成的协议，只不过这种协议是继承人事后对其他股东的意思表示这种要约全部接受（承诺）而已。相反，如果继承人不同意，则应当根据原公司章程的规定进行处理。对于第四种情形中其他股东修改公司章程不允许继承人继承股权的规定，应当作与第一种和第二种情形相同的理解，即这种事后限制或排除继承人继承股权的规定对继承人不生效力，继承人有权依据《公司法》第76条规定继承股权；但对于其他股东修改公司章程允许继承人继承股权的情形，因为这种规定与《公司法》第76条前段规定完全相同，应当视为修改后的公司章程未作出与本条不同的规定。因此，继承人亦有权依据《公司法》第76条前段规定继承股权。 与此相关的另外一个问题是，如果公司章程规定“继承人是否继承股权由股东会决议决定”这样的表述，其效力如何？这种情形的特殊性在于公司章程有规定，但具有不确定性。只有待自然人股东死亡后通过股东会决议才能确定。其结果可能是允许股权继承，也可能限制或排除股权继承。这个问题既涉及公司章程另有规定，也涉及到自然人股东死亡后才作出决议以使另有规定特定化两个方面的问题。这种情形与原公司章程没有规定限制或排除股权继承显然不同。因为它有规定，只是规定不明确而已。也与公司章程有规定而在自然人股东死亡后股东会另行作出决议修改公司章程有别。因为，股东作出决议是根据公司章程的规定而为之。因此，从意思表示的角度看，如果没有导致无效的其他方面的原因，这样的规定应当认定为有效。同时，因为公司章程赋予其他股东以决议形式决定继承人股权继承的命运，与前述事后股东决议修改公司章程涉及多数表决权的问题亦无关。只要现行股东或者基于股权比例表决或者人头表决作出决议，决议内容就直接决定股权能否由继承人继承。 注释： 如《德国有限公司法》第15条、《法国商事公司法》第44条和《意大利民法典》第2479条。 在股权继承案件中，股权继承人是否只能选择股权继承，不能选择继承股权转让后的对价，确是一个有争议的问题。因为这个问题不在本文的研究范围之内，故在本文中不涉及。但笔者会另行著文研究。 我国司法实践中一种意见认为，考虑到股权价值的确定比较困难，同一顺序的继承人所继承的股权份额宜均等分割。“张明娣、胡某春诉郑松菊、胡奕飞遗产继承纠纷案”，参见陶海荣：“公司的股权继承和收益分割”，载《人民司法。案例》2007年第18期。但笔者认为，也不排除经约定采取不均等分割的方案。 “陶冶诉上海良代有线电视有限公司股东权纠纷案”上海市第二中级人民法院[2006]沪二中民三（商）终第243号判决书。详细内容和分析请参见袁秀挺：“继承人对股权原则上可全面概括的继承”，载《人民法院报》2006年9月7日第6版（案例指导）。 参照我国《合同法》第51条。 参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条第2款。 参照我国《公司法》第44条第2款
继承法意见【第三篇】
关键词股权 股东资格 股权继承
一、股权继承之学理分析
1.股权的性质――具人身性财产权。股权是一种与物权、债权并列的新型财产权，属于一种独立的民事权利。股权的内容具有综合性，既具有财产性权利，又具有非财产性权利，股权中的某些非财产权利使得股权具有身份性。股权是出资人让渡其财产所有权取得的，而非基于股东资格或身份。其次，笔者认为股权与股东是同时产生的，彼此不为互相存在的条件，而身份权的取得是基于行为主体资格。再者，身份权具有人身专属性，不能转让或放弃，但股权可以转让。最后，如果说股权是身份权，那么股东在行使表决权的时候，应该是一人一票，而事实上，股东是按照一股一票制行使表决权。所以，综上所述，股权并非身份权，只是具有身份属性。
2.公司的人合性――股权继承之障碍。有限责任公司具有人、资两合性，资合性使公司股份可以转让或继承，人合性使公司股份转让或继承受到了限制。对于有限责任公司人合性与资合性之间的地位和关系，学者们有不同的看法。有学者强调有限公司人合性，因此认为为了维护公司的人合性，公司法和公司章程应该限制公司股东资格的继承，除非有公司章程的规定或者取得了其他股东的同意。这种观点实际上就否定了继承人对被继承人的股东资格享有客观意义上的继承权，继承人是否享有主观意义上的继承权还得以公司其他多数股东的同意为条件[1]。而有些学者则更强调有限责任公司的资合性，如刘俊海博士认为：“有限责任公司虽有人合性，更具有资合性，其人合性远远不如合伙企业中的人合性的色彩浓烈。”所以不能一叶障目，只强调其人合性，而忽视了资合性。
笔者认为，有限责任公司的股东的合作建立在人合性的基础上，但人合性并非公司成立的必要条件，因为股东退出公司会使公司的人合性遭到破坏，但公司不会因此而解散。有限公司的股东死亡，其继承人与其他股东有可能缺乏信任基础，缺乏人合因素，所以为了维护股东之间的相互信任，公司法允许股东通过公司章程对股东资格的继承权加以限制，以防止不受欢迎的股东的加入破坏公司的人合性，进而影响到公司的稳定经营。但是，必须强调的是这种限制只能是主观层面的限制，可以规定于公司章程中，但不能通过在章程事先规定之外的方法限制或排除股东对股权的完整继承，因为这不符合公司资合性的要求，也违反公司法有关规定的本意和初衷。继承人所享有的客观意义上的继承股权的权利是法定的，不可被剥夺的，它是受公司法和继承法双重保护的，不能因公司的人合性而受到限制，不能被公司的其他股东随意干涉。所以，笔者认为股权的继承应该是完整的，包括股东资格和其他财产性权利。
二、股权继承之法理分析――从《继承法》的现有规定看股权继承
《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)第3条未将股权列举在可以继承的公民合法财产之中。最高人民法院1985年9月11日的《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》),又把《继承法》第3条中兜底的“公民的其他合法财产”解释为“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。”这样一来，股权除非通过有价证券(股票)的形式体现出来，似乎就被排除在遗产之外了。笔者推断，可能是当时理论上对股权性质的模糊认识[2]，再加上当时经济发展的程度不高，股权继承在中国尚不普遍，所以股权被遗漏了。但我们并不能就此认定股权不能成为继承的客体。“从国外立法例来看，多数国家认可股权的可继承性，我国实践中也没有太大争议，但主要是财产权的继承。这一点还可以从最高人民法院和地方高级法院的司法解释中得到例证。例如，最高人民法院2003年11月4日的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一) (征求意见稿)》第34条就规定：“有限责任公司股权因为继承、被强制执行等非因股东本人的意思发生变动，其他股东主张优先受让的，人民法院应予准许[3]。”《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》第三(二)规定：“继承人、财产析得人或受赠人因继承、析产或者赠与可以获得有限责任公司的股份财产权益，但不当然获得股东身份权，除非其他股东同意其获得股东身份。未取得股东身份的继承人、财产析得人或受赠人将股份对外转让的，其他股东在同等条件下享有优先购买权。”所以，笔者认为，根据各地法院的相关规定以及在实践中的做法来看，允许对自然人股东股权中的财产权利以及非财产性权利进行继承也是符合继承法的基本原理的。
三、我国《公司法》76条之评析
《公司法》第76条采纳股权自由继承的理念，其本意在于规定股权可以继承。然而根据此条文的表述，继承的客体并非是股权，而是“股东资格”，那么股东资格的继承是否就等于是股权的继承？股东资格，是指依照公司法和公司章程的规定，以对公司出资为代价而取得和行使股东权利，实现其投资利益，承担相应的股东义务于责任的基础。股东资格具有一定的人身属性，但是如上文所述，它并非是人身权，不具有人身专属性，应该是可以被继承的。继承股东资格，再加上股权中的其他财产性权利也是可以被直接继承的，继承了股东资格就可以取得股东的一系列的权利，股东资格的继承就可以使股权被完整继承，但是毕竟股东资格不是股权的全部。笔者认为，此条规定表述不够严谨，既然此条之本意在于规定股权可以被自由继承，那么，继承的客体就可以直接规定为股权，这样更加直接明了，条文本身继承客体的模糊与不合理也就可以消除，在学术界也就不会为此产生更多争议和困惑。
参考文献
[1]郭明瑞，房绍坤《继承法》，法律出版社2004年版。
[2]江平主编。《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。
[3]唐广良，房绍坤，郭明瑞《民商法原理》，中国人民大学出版社，1999年第一版。
[4]王保树，崔勤之。《中国公司法原理》．社会科学文献出版社，1998年第一版。
继承法意见【第四篇】
关键词遗嘱继承 制度完善
遗嘱继承又称为指定继承，是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的一种财产继承制度。由于现有的《继承法》立法过于原则化、简单化，已经不能很好的解决公民在遗产继承中产生的矛盾与纠纷。《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷，对于完善我国的继承法律制度，笔者谈谈如下看法。
一、遗嘱形式的立法缺陷及完善
我国《继承法》规定遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种形式。但《继承法》对于几种遗嘱形式的规定过于简单，缺乏可操作性。
（一）录音遗嘱的立法缺陷与完善
录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱有其自身的缺陷。比如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：
1.见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。因此，录音遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。
2.录音遗嘱内容的真伪难以辨别。录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱引讼争论，影响遗嘱的执行。
鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱的条文作如下修正完善：
1.录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。
2.录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。
3.录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。
4.录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。
（二）口头遗嘱的立法缺陷与完善
我国《继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”笔者认为口头遗嘱只有在危急情况下才可以设立是比较合适的。但是这就涉及另外一个问题，危急情况解除以后，是不是马上就要立其它形式的遗嘱，或者以多长时间后他应当以其它形式重立遗嘱。但在我国继承法上暂无此规定。鉴于此，笔者认为口头遗嘱的条文应作如下修正完善：
遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱。设立口头遗嘱时应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式，注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱自危急情况解除之日起三个月后失效。
二、保留必要遗产份额的立法缺陷及完善
我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”称之为“必留份”。《高法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力，有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求 法律 的公正和社会财富分配的公平，但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。鉴于此，对于此方面的继承制度我认为应作如下修改完善：
1.《继承法》修正时可以借鉴特别行政区民法典“特留份”的法律制度，并根据我国大陆社会 发展 之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2.规定遗嘱人设立遗嘱时，必须为特留份继承人预留出法律规定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴 台湾 、澳门民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定：“应得特留份之人，如因被继承人所为之遗赠，致其应得之数不足者，得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时，应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定：“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时，称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定：“应特留份继承人或其继受人之声请，可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。”
三、关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善