诉讼法学论文（汇总4篇）

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诉讼法论文范文【第一篇】

行政诉讼法是规范行政诉讼行为的诉讼程序法。它既是司法机关通过行使审判权审查行政行为的依据，也是行政相对人行使诉权，追究行政机关法律责任的依据。然而，行政诉讼法本身，也应有依据。它的依据无疑应是它的上位法，即宪法。这就产生了行政诉讼法的宪法基础问题。所谓行政诉讼法的宪法基础问题，主要涉及两个方面，其一，司法部门对行政行为的司法审查权有无宪法基础？换句话说，即司法审查行政，有无宪法授权？其二，行政相对人对行政机关的诉权有无宪法基础？也即宪法有无明文规定行政相对人可以起诉行政机关。多年来，众多的学者、专家出版了众多的论著，发表了众多的论文，列举了众多的宪法条款，从肯定的方面论证了行政诉讼法的宪法基础。诸如宪法第五条关于依法治国的规定；第二十七条关于国家机关和国家工作人员接受人民监督的规定；第三十三条关于公民在法律面前一律平等，国家尊重人权以及公民享有宪法和法律规定的权利的规定；第三十四条-----四十八条关于公民的基本权利的规定，尤其是第四十一条关于公民对国家机关和国家工作人员有批评，建议权及对其违法行政行为有申诉、控告或检举权的规定；以及第一百二十六条关于法院独立审判权的规定等等条文，都被用来论证行政诉讼法的宪法基础。似乎行政诉讼拥有充分的宪法基础，根本不存在行政诉讼法的宪法基础问题。然而，笔者认为，上述列举的全部宪法条文以及其它宪法条文既没有明确授权司法审查行政，也没有明确规定行政相对人对行政机关的诉权。因此，行政诉讼法的宪法基础问题远没有解决，深入探讨行政诉讼法的宪法基础，在目前绝非多余。 一、 司法审查行政的政体基础 司法审查行政的前提，是司法权与行政权分离或分立。这就涉及到政权的组织形式即政体问题。君主制政体，由于权力集中于君主一身，谈不上司法权与行政权相分立，因而也就根本不存在司法审查行政的可能。即使是共和制政体，如果宪法未明确规定司法权与行政权的分立，则司法审查行政仍缺乏基础。西方国家一般都奉行三权分立学说，因而宪法中一般都明确规定了立法权、行政权和司法权三权分立。在这些国家中，司法审查行政有着充分的政体基础，即其政权组织形式适应并支持司法审查行政机制。我国宪法不采取三权分立原则。宪法所规定的政体是人民代表大会制。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。此规定包含着两层含义，其一，人民代表大会是最高的权力机关，一切其它权力机关均从属于它；其二，人民代表大会是人民行使权力的机关，人民不通过其它权力机关行使权力。既然国家的权力属于人民，而人民仅通过人民代表大会行使权力，则其它权力机构必然只能从属于人民代表大会。人民代表大会也必然成为不仅仅是立法机构，而且是其它权力机构的产生源泉，同时也是其它权力机构的审查监督机构。宪法第三条明确规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在这种政权组织形式下，司法审查行政难免会让人产生种种疑问：作为同为人大产生、同向人大负责并同受人大监督的平等权力机构，司法有什么理由要审查行政？行政在接受人大监督的情况下，又有什么必要还要接受司法审查呢？这些疑问不解决，我国司法审查行政的政体基础就不坚实，不充分。 二、 司法审查行政的权力基础 司法审查行政的权力基础问题涉及两个方面：其一，根据什么赋予司法机关审查行政行为的权力？其二，宪法的哪些条文授予司法机关审查行政行为的权力？下面逐一论述之。 1、 司法审查行政的权力根据 在西方国家，司法审查行政的权力的理论根据是：权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败。因此，对权力必须限制和制约。而在众多制约权力的方法中，以权力制约权力便是最重要的方法之一。根据这一理论，便形成了权力相互制约的宪法原则。西方国家的宪法大多采用此原则。这使得在西方国家，司法审查行政不但有着充分的宪法基础，而且是宪法要求司法机关必须履行的职责之一。我国宪法不采纳权力互相制约原则，而实行“民主集中制”原则。宪法第三条明文规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则”。然而，对“民主集中制”的定义、内容和范围，宪法未做规定。据笔者所知，在其它法律法规中也找不到有关规定。人们要想弄清楚“民主集中制”的定义，也许只有到《毛主席语录》中才能找到。撇开定义不清的问题不谈，就字面解释，所谓民主集中制，一定是有一个高高在上的领导 ，由他来发扬民主，并由他来最后集中。发扬民主是他的权力，最后集中更是他的权力。人们在这个原则中，绝对找不到任何权力互相制约的踪影。既然我国宪法不采纳权力互相制约的原则，而实行没有权力互相制约内涵的“民主集中制”，因而在我国司法审查行政的权力根据就只有一个可能，即：司法机关是民主集中制的最后集中者。但这又绝对不可能，因为宪法第五十七条明文规定：中华人民共和国的最高权力机关是全国人民代表大会。而不是司法机关。如此，则民主集中制的最终集中者顺理成章，应是全国人大。这样司法审查行政的根据就成了问题：按照“民主集中制”原则，作为国家机构组成部分的行政机关，对下，它要发扬民主，并最后集中，对上，它被发扬民主，也被最后集中，而这个最后集中的机构又绝对不是司法机构，如此，司法机构何来审查行政行为的权力呢？ 2、 司法审查行政的宪法授权条文根据 即使宪法原则对司法审查行政的权力未提供根据，只要宪法条文明确授权司法机关审查行政行为，则行政诉讼法仍有着充分的宪法基础。关于司法审查行政的授权条款，学者们热衷引征的是宪法中的如下几条：一是宪法第五条，该条明确规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。二是宪法第一百二十三条，该条规定“人民法院是国家的审判机关”。三是宪法第一百二十六条，该条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。然而，将上述三条作为司法审查行政的宪法授权条款，无论如何都会显得十分牵强，十分含混也十分不足。就宪法第五条规定来说，人们当然完全有理由主张该条所说的“一切违反宪法和法律的行为”当然包括行政机关违反宪法和法律的行政行为，而该条所说的“予以追究”，当然包括司法机关通过行使审判权而进行追究。这样一来，司法审查行政违法行为的权力不就成立了吗？但是，如果按此逻辑推论，则我国宪法所规定的政权组织形式------人民代表大会制及政权组织原则---------民主集中制就有可能被全部推翻。因为“一切违反宪法和法律的行为”不但包括行政机关的违法行为，而且也包括立法机关即最高权力机关--------人民代表大会可能的违法行为（人民代表大会是人组成的，不是神，因而也有可能犯错），而追究人民代表大会的违法行为，与我们的政体不符，更与我们政权组织原则的民主集中制大相径庭。更有甚者，所谓的“予以追究”，不仅包括司法机关通过行使审判权追究，而且包括行政机关行使行政权追究，检察机关行使检察权追究等等，如此一来，此条规定，不仅可理解为授权司法审查行政，同样也可理解为授权行政干预司法，甚至还可以理解为行政和司法都可以审查立法，干预立法。如此，则与我国的政体和政权组织原则大相径庭，整个宪法秩序都会被打乱。有鉴于此，笔者认为，对司法审查行政的授权，必须由宪法以特殊的条款明确地规定，而不应从原则性的笼统的规定中去推定。尤其在政体和政权组织原则都不支持司法审查行政的情况下，就更应以特殊条款明确授权之。 就宪法第一百二十三条规定来说，该条仅规定人民法院是审判机关，并未对审判的范围和权限做出具体规定。就像从第八十五条关于国务院是最高国家行政机关的规定中不能推出行政机关有权干预司法一样，从第一百二十三条关于人民法院是审判机关的规定中也不可能推论出法院有权审查行政行为的结论。因此，该条不是也不可能是司法审查行政的授权条款。 最后，宪法第一百二十六条关于司法独立的规定也无法成为司法审查行政的授权条款。其理由有二：第一，本条的立法本意是排除其它机构或个人对司法机关行使审判权的干扰；而不是授权司法机关去审查行政机关或其它权力机关的行为。这从本条规定的全文可以明显地看出。该条全文如下：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。因此，本条是排除干扰条款，不应理解为授权司法审查行政的授权条款。第二，“独立行使审判权”与“审判独立”并不是同一个概念。“独立行使审判权”，是对行使审判权的方法的规定，也即人民法院在行使审判权时，不得受任何利益集团的影响，而只能以事实为依据，以法律为准绳以，保证做出公正的判决。而“审判独立”则是一个体制上的规定，它意味着审判机构独立于立法机构、行政机构以及其它权力机构之外，作为一个独立的权力机构，既不受其它权力机构影响，又与其它权力机构相互制约。从理论上说，审判独立是独立行使审判权的前提条件。只有审判机构完全独立了，审判机关才有可能完全独立地行使审判权。但在实践中，未独立的审判机构，在一定限度内，还是有可能“独 立行使审判权”的。根据第一百二十六条的规定，我国法院应该做到不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这是人民法院独立行使审判权的依据，同时也是人民法院独立行使审判权的限制，因为法院据此仅可排除行政机关、社会团体和个人的干涉，但却不能拒绝人民代表大会的干涉，因为人民法院是“由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”的。人大行使监督权，法院必须接受。这就是人民法院“独立行使审判权”的限制。一个连“独立行使审判权”都受到限制的审判机构，怎么可能拥有对其它权力机构的行为进行司法审查的权力呢？ 综上所述，笔者认为在我国宪法未明确授权司法审查行政的情况下，我国行政诉讼法规定人民法院受理行政诉讼案件，审查行政行为便缺乏宪法基础。而没有宪法基础的法律既难成立，也难实行。解决这一问题的唯一途径，便是修改宪法，或者变更我国的政权组织形式和政权组织原则，将审判机构完全独立出来，并采纳权力互相制约的政权组织原则，以支持司法审查行政；或者补充宪法条文，明确授权司法机关审查行政行为，并规定行政机关有义务接受司法审查，执行司法判决。从目前情况看来，后一种方法也许更为可行。 三、 行政相对人对行政机关的诉权基础根据民事、行政案件不告不理的诉讼原则，只有在行政相对人将行政机关告到法院时，法院才有可能行使审判权，审查行政行为。为此，行政诉讼法规定了什么样的行政相对人，对什么样的行政机关的什么行政行为（作为和不作为）可以起诉，也即对行政相对人的诉权做出了具体、明确的规定。然而，如此规定的依据是什么？如此规定有无不妥，有无缺失等问题，还是要到宪法中找答案：宪法对行政相对人的诉权有无原则性规定？如有，这个原则性规定是什么？目前行政法学界比较流行的看法是宪法第二章关于公民的基本权利和义务的规定，即是行政相对人诉权的依据。对此，笔者不敢苟同。理由是：第一，宪法第二章虽然对公民的各种基本权利做出了规定，但并没有对公民寻求司法救济的权利做出明确规定。第二，公民并没有包括全部行政相对人，对于那些不是公民的行政相对人宪法第二章不发生效力。兹详述之： 1、 基本权利与诉权 国内有些学者将“法治主义”归纳为两个具体的原则，即：“有权利即有救济”和“权利救济必须有效”。撇开这种归纳是否准确不谈，这两个原则却完全可以作为诉权的理论基础。诉权源于对权利的救济，它包括两个内容，其一，当权利被侵犯，或权利的实现被阻碍时，有诉诸司法救济的权利；其二，当接受司法救济时，有受到公正审理的权利。这两个内容，一个是“有权利即有救济”的原则体现，另一个则是“权利救济必须有效”的原则的体现。诉权虽然是一种权利，但却与一般的权利有所不同。它是救济权利的权利。它以权利为基础，将权利作为救济对象，是对权利寻求救济的权利。如此说来，宪法规定了基本权利，并不等于就规定了诉权。而没有诉权的规定，宪法规定的基本权利就得不到切实的保障，就有可能流于毫无意义的空规定。有鉴于此，目前世界上越来越多的国家，都在宪法中对诉权做出规定。 我国宪法用第二章整章的篇幅对公民的基本权利和义务做出规定，但对诉权，却未做出明确规定。宪法第四十一条列举了“申诉”、“控告”和“检举”的权利。唯独没有规定“起诉”的权利。第四十一条三款规定：“受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，但却没有规定为：“有诉诸法律程序，要求赔偿的权利”。规定有权取得赔偿，与规定诉诸法律程序要求赔偿，其结果完全不同。仅规定有权取得赔偿，而未规定取得赔偿的途径和方法，则该权利既无保障，也难实现。而规定诉诸法律程序，要求赔偿，就不但规定了取得赔偿的实体权利，而且规定了实现权利的救济权利和救济方法，这样的权利才是有保障，可实现的权利。 即使第四十一条三款可扩大解释为包括诉权的实体权利，该诉权的范围也是十分狭窄的，不足以成为行政诉讼法的诉权基础。该款权限于公民权利受侵犯并受到损失的人取得赔偿的权利。而对公民行使权利时被限制、被阻碍，乃至公益权被侵犯时的诉权，以及其它权利受挫时的诉权并不能以该款为依据，因此，为使行政诉讼法的诉权规定有充分的宪法基础，有必要在宪法的公民基本权利中增加诉权的规定。 2、 公民与行政相对人 无疑，公民有可能成为行政相对人，但行政相对人并不仅限于公民。除公民外，各种企业事业单位，各个社会团体乃至各种政党组织甚至国家机关，武装力量等等都可能成为行政相对人。因此，即使在公民的基本权利和义务中明确规定了公民的诉权，仍不足以涵盖行政诉讼法 中有关行政相对人诉权规定的全部宪法基础。因为公民的权利并不当然就是各种社会组织的权利，各社会组织也不当然就享有公民的权利。在这方面，我国宪法有着明显的缺陷。细读宪法，人们会发现有关公民基本权利的规定有17条，而保护社会组织的权利的规定却仅仅有4条，即：第八条三款有关国家保护城乡集体组织的合法权利和利益的规定；第十六条有关国营企业自主经营权的规定；第十七条有关集体经济组织经营活动独立自主权的规定以及第十八条有关保护外资企业合法权益的规定等。这些规定仅涉及部分社会组织，如集体组织、国营企业和外资企业等，并且有些还仅涉及部分权利，如经营自主权、独立经营权等。而对广大的其它社会组织，如党派、社团、事业单位等等，却连一条权利的规定都没有。更别说授予诉权了。笔者不理解，宪法对社会组织，为什么不能像对公民那样规定：“任何合法的社会组织享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”？只有规定了权利，才产生权利救济的必要，才能进一步规定寻求救济的权利的可能。要使除公民以外的其它行政相对人拥有充分有效的诉权，有必要在宪法中明确规定社会组织所享有的权利（包括寻求救济的权利），哪怕仅是原则性的笼统性的规定，也比没有强。 综上，我国宪法，并没有为行政相对人的诉权提供充分的宪法基础。要使行政诉讼法中对诉权的规定有效成立和顺利实行，应该对我国的宪法做出相应的修改。 我国《行政诉讼法》的修订工作，历经数年，目前已进入最后定稿阶段，诸如扩大行政诉讼受案范围，放宽原告资格限制，切实保障行政相对人有效行使诉权，进一步改善法院独立公正行使审判权的环境，以及加重行政机关首长的个人法律责任等等方面，都被列入《行政诉讼法》的修订范围。从部门法的发展而言，可以毫不夸张地说，在我国，行政法（包括行政诉讼法）的发展已远远走在了宪法发展的前面。这也并不奇怪，在世界法制史上，不乏因部门法的发展而推动宪法的发展之事例。我们真诚的希望宪法界的同仁们能够正视部门法发展的挑战，有所作为，有所创新，全力推动我国宪法的发展

诉讼法学论文范文【第二篇】

⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。 （二）公司的诉讼地位 在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。因此 ，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。 （三）代表诉讼的被告 代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。 （四）判决的法律后果 由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。 （五）前置程序 从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。 （六）原告股东的担保义务 原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。 除了以上几个方面外，还有许多问题未提出。笔者在此今就我国的股东代表讼诉制度的建立提出一点建议和看法。股东代表诉讼制度的建立涉及了《公司法》、《证券法》以及《民事诉讼法》等一系列法律的修改所以，为切实保护股东的合法权益，推动市场经济的发展，我们有必要加快股东代表诉讼制度的建立。 注 释： ⑴ 曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一》 《南京理工大学学报》 1999第3期 ⑵ 刘兴善：《商法专论集》 第332—334页 1982年版 ⑶ Caozorla, Dervative Actions under Spanish Corporation Law, 4 ’ (1968) ⑷ Tipon, shareholder’s derivative suits in the Philippinesi An Apraisal in the Light of Comparative Law and Practice , 43 philippine (1968) ⑸ 《韩国公司法》 第403条，565条 ⑹ the Canada Business Corporation ⑺ the Companies Act 1985, S459(1)，(2) ⑻ 《日本商法》第267条，我国台湾公司法第214条 ⑼ 《日本商法》第267⑷，⑸条 ⑽ 《日本商法》第268⑵条 ⑾ Backns v . Finkelstein 531 (D . ) ⑿ Brown v . De Young , 117 I ,47 ⒀ Bailey v. Jacobs , 325 ,189 ⒁ R obert w. Hamilton ,The law of corporations, ⒂ 1990 West Publishing Company P424 [

诉讼法学论文范文【第三篇】

一、民事诉讼检察学的研究对象

民事诉讼检察学的研究对象是构建民事诉讼检察学的理论基点，它直接规定和制约着民事诉讼检察学的学科性质和理论体系。因此，研究民事诉讼检察学必须首先明确民事诉讼检察学的研究对象。

（一）民事诉讼检察学的研究对象是民事诉讼检察制度

民事诉讼检察学是以民事诉讼检察制度为研究对象的一门检察学学科。这表明，民事诉讼检察学的研究对象是民事诉讼检察制度。而所谓“民事诉讼检察制度”，就是规定“民事诉讼检察”的制度规范，具体来说，就是规定检察机关的民事检察机构设置、民事诉讼检察权配置、开展民事抗诉、公益诉讼和检察建议等民事诉讼检察活动的原则、机制和一系列具体规范的总称。

民事诉讼检察学研究对象的界定应遵循概括性原则，在内涵或外延上，相互交叉或互为包含的概念不能并列为研究对象，更不能把与民事诉讼检察学具有同等抽象程度的概念列为研究对象。民事诉讼检察学研究对象之所以是“民事诉讼检察制度”，而非是“民事诉讼检察活动”、“民事诉讼检察规律”、“民事检察实践”或“民事诉讼检察理论”等对象，就是因为“民事诉讼检察制度”在概念的内涵与外延上具有高度的概括性和抽象性，而“民事诉讼检察活动”、“民事诉讼检察规律”、“民事检察实践”、“民事诉讼检察理论”等都包括在“民事诉讼检察制度”，是前者的子概念，具有种属关系，都不能与“民事诉讼检察制度”并列作为检察学的研究对象。而且“民事诉讼检察理论”与“民事诉讼检察学”意义相近，概念的抽象程度相同，同样不能作为民事诉讼检察学的研究对象。基于以上认识，本书把民事诉讼检察学的研究对象界定为民事诉讼检察制度。

（二）民事诉讼检察学的研究对象具有独特性

具有独特的研究对象，是民事诉讼检察学作为一门独立学科的前提和基础，也是民事诉讼检察学区别于民事法学、民事诉讼法学等学科的主要根据。“民事诉讼检察制度”属于民事诉讼法律监督领域所“特殊的矛盾”，不可能被现有的民事法学或民事诉讼法学作全面系统的研究，而只能由“民事诉讼检察”这门检察学的专门学科来作研究。与民事检察检察学联系最紧密的学科是民事诉讼法学，而民事诉讼法学是研究办理民事案件的诉讼程序的学科，它有自已独特的研究，只能对检察机关在民事诉讼中的法律监督原则和行使抗诉等具体职权进行研究，所研究的仅是民事诉讼检察制度的某些方面，而非民事诉讼检察制度的整体和全部，只有民事诉讼检察学这门学科才能对民事诉讼检察制度作为一个整体加以全面系统地研究。据此，民事诉讼检察学具有了民事检察制度这一其他任何学科都难以代替的独特的研究对象，民事诉讼检察学也就成为一门独立的学科。

二、民事诉讼检察学的学科性质

民事诉讼检察学是一门综合性的检察学学科。这一概念可从以下两个方面来理解：

（一）民事检察学是一门检察学学科

民事检察学是检察学中的一门学科，它归属于检察学。检察是以法律监督为主要职能，以维护国家法制统一，维护社会公平正义为主要目的的司法活动。对这种司法活动所涉及的相关问题，如检察活动的主体框架、职权范围、活动方式、活动原则等事项，通过法律予以制度化，就是检察学所要研究的检察制度。而民事诉讼检察制度归属于检察制度，对民事诉讼检察制度的研究，必须要运用检察学的基本原理，以民事诉讼检察制度为核心来展开。因此，无论是民事诉讼检察学研究对象本身的性质，还是民事诉讼检察学研究的内容，都决定了它必然是检察学下属的子学科。

（二）民事诉讼检察学是一门综合性的检察学学科

民事诉讼检察学作为一门检察学学科，既不是纯粹的理论法学，也不是传统的部门法学，在学科建设上需要吸收管理学、职业伦理学、民事诉讼法学等多门学科的知识，因此它是一门交叉性和综合性的学科。其综合性具体体现在以下方面：

1、民事诉讼检察学是理论检察学与应用检察学的综合

从认识论的角度进行分类，可以把检察学内部的学科分为理论检察学和应用检察学。理论检察学主要是研究检察制度的理论基础及其他基本理论，目的是揭示检察制度产生、发展、变化的一般规律以及检察制度的运用规律，具体包括检察官学、检察史学等基础学科，是检察学的理论根基；而应用检察学则主要研究具体检察制度的运用，重在研究各项检察工作的实践特点和规律，以实现持续改进。作为子学科的民事诉讼检察学，不仅要研究民事诉讼检察制度的基本理论和基本规律，通过研究来构筑自己的理论体系，而且还要重在应用，解决民事诉讼检察实践工作中的具体问题，因此应当把民事诉讼检察学视为理论检察学和应用检察学的综合，比较符合民事诉讼检察学研究的实际。

2、民事诉讼检察学是部门法学的综合

民事诉讼检察制度虽然是以相对固定的形式出现的，但是民事诉讼检察制度运动形态或者说动态的民事诉讼检察制度，则表现为多项部门法的具体运用，民事诉讼检察活动涉及众多的部门法的原理和规范。因此，民事诉讼检察学的研究必然要与众多的部门法学发生密切的联系，特别是与民事法学、民事诉讼法学等部门法学的关系尤其密切，而法制史学、比较法学等与部门法学密切相关的法学学科与民事诉讼检察学关系也较为密切。民事诉讼检察学需要综合这些部门法学和其他法学学科的相关内容。

三、民事诉讼检察学的学科体系

民事诉讼检察学的学科体系，是指民事诉讼检察学内部既相互独立又相互联系的若干分支学科所构成的有机整体和学科群。民事诉讼检察学各分支学科即是民事诉讼检察学理论体系的有机组成部分，但又有自己的理论框架，彼此之间具有科学的逻辑关联，共同支撑起民事诉讼检察学的理论体系整体框架。

笔者认为，民事诉讼检察学作为一个学科群，应当包含以下分支学科：

1、研究民事诉讼检察制度理论基础的民事诉讼检察监督理论学。

2、研究民事诉讼检察制度产生、发展与变化的历史沿革及规律的民事诉讼检察制度史学。

3、研究民事诉讼检察制度学术研究脉络和发展变化趋势的民事诉讼检察思想史学。

4、研究世界各大法系代表性国家民事诉讼检察制度并从中探寻共同规律和独有特色的比较民事诉讼检察学。

5、研究基于不同民事诉讼检察职能而进行的各项民事诉讼检察活动所形成的专门民事诉讼检察学，如民事抗诉学、民事公诉学等学科。

6、研究民事诉讼检察管理工作的民事诉讼检察监督业务管理学。

四、民事诉讼检察学的研究方法

1、文献研究方法

文献研究方法需要作者在系统搜集、整理研究课题的相关立法文献、专题论著等文献的基础上，进行必要的归纳、评析，进而提出新的观点或结论。本文即系统搜集和整理的有关民事诉讼检察制度的相关法律条文、古今中外的相关制度、有关论文、专著等文献资料。在此基础上梳理了民事诉讼检察制度现有立法文献，对民事诉讼检察制度的法律依据及存在的法律空隙有了进一步的了解，对因立法缺失而导致的民事诉讼检察制度困境有了更清楚的认识；在此基础上进一步理解民事诉讼检察学的研究价值及同类课题的研究进展，明确了民事诉讼检察学的研究路径。

2、比较研究方法

比较法是一种重要的研究方法，其优点在于可以在古今中外的比较分析中不断完善理论知识，在经验借鉴中探索实践发展路径。本文主要运用两种比较研究方法：一是纵向比较法，即以时间为轴，系统梳理我国民事诉讼检察制度的渊源与历史脉络。本书重点是对新中国成立前后的民事诉讼检察制度的传承与创新进行研究，系统研究不同时期民事诉讼检察制度的历史与现实关系，对其中的历史经验进行批判性的继承，为我国民事诉讼检察制度的发展提供教益；二是横向比较法，从空间视角对不同法系民事诉讼检察制度的异同进行比较。本文主要是比较英美法系、大陆法系代表性国家和一些社会主义国家关于民事诉讼检察制度的立法条文和实践经验，在此基础上结合我国国情，提出我国民事诉讼检察制度改革的总体目标和制度安排。

3、实证研究方法

诉讼法学论文【第四篇】

犯罪与侦查，古今有之，中外有之。侦查学自从19世纪奥地利的汉斯•格罗斯(HansCross)提出犯罪侦查概念以来，至今已经有一百多年的历史了，但是侦查学的理论研究现状，特别是我国侦查学的研究现状，仍不尽如人意。西方国家在刑事侦查学研究上带有明显的实用主义倾向。实用主义的研究方法导致了刑事侦查学理论研究的贫瘠。我国刑事侦查学的理论研究也不丰富。有学者对三届全国侦查学术会议文集进行了一些技术上的分析，勾画出了我国侦查学的研究现状，并提出了一些问题，值得深思。作为一种社会科学理论研究，从社会科学研究的角度讲，对科学研究状况的历史性反思是相当重要的。只有不断反思，才能促使整个科学研究不断修正方向。所以说，对于侦查学研究的不断反思是一个非常重要的侦查科学理论研究向度。这也是其研究向度不至于偏离“科学”轨道的保障。

一、侦查学研究存在的问题

一个学科的研究现状，从不同的角度来考察，可以有不同的外观结果，且各个外观结果之间，往往互为因果或者递进关系。就侦查学在最近几年的研究现状来说，可以粗略地概括为以下几点：

(一)从研究方向上来说，侦查学研究在其应有的轨道上有所偏离。侦查学的研究方向和侦查目的可以说是紧密联系在一起的。尽管侦查的目的一直都还存在争议，但是无论是哪种学说，都不可能脱离查明案件事实，查获犯罪嫌疑人这个目的。现实当中，大多数学者关注更多的是侦查合法化、侦查与人权保障等方面的问题。比如，有学者对近几年的侦查论文成果进行技术性处理之后发现，以沉默权(人权保障)为关键词的研究异常突出，成为2000年以来中国法学研究中的第一关键词，并在2002年之后显得更为明显。总的来说，关于价值理论比如侦查与人权保障、侦查的合法化等的研究比认识理论如侦查措施、侦查措施和方法的研究等要繁荣得多。既然查明案件事实、查获犯罪嫌疑人是各种学说公认的侦查目的或目的之一，那么作为研究侦查的学科，如果不研究如何加强查明犯罪事实和查获犯罪嫌疑人，即使这门学科表面上如何繁荣，也只能是金玉其外，败絮其中。

(二)从研究主体上来说，比较缺乏来自实践部门的侦查学理论研究群体。参加三届全国侦查学术会议的既有公安高等院校及法学院中从事法学、侦查学教学和研究的理论工作者，也有来自公安机关等侦查部门的实践工作者。从统计情况看，“2002年提交参会论文的来自院校的有34人，来自实践部门的有92人；2003年提交参会论文的来自院校的有36人，来自实践部门的有7人；2004年提交参会论文的来自院校的有33人，来自实践部门的有10人。”[1]61对侦查学研究现状的思考林南征(中国人民公安大学，北京100038)摘要：侦查学自创立以来已逾百年，然其研究现状却仍不尽如人意：一是研究轨道有所偏离，二是比较缺乏来自一门学科的理论研究者主要来自于高校，这对于大多数学科领域来说，本身是一种常态。侦查学本身亦是如此。但是，对于一门实践性很强的侦查学来说，如果来自实践部门的研究者严重缺乏，则应是一种明显的不足或者存在较大的瑕疵了。

(三)从学科间的联系上来说，侦查学的研究未能紧密联系自然科学的研究。基于侦查活动对各类知识的需要，如法学、医学、物理学、化学、心理学、生物学、逻辑学等相关学科知识之于侦查的重要性无人否定，可以认为侦查是对各相关学科知识的综合运用，由此也可以认为侦查学是一门综合性的学科，其研究必得借用前述相关学科的知识、概念、原理、研究方法与范式。但是，当前的侦查学理论研究现状如何，从研究者们在论文当中引证的知识类型或许可以给我们一个可供参考的回答。根据学者们对三卷《侦查论坛》所刊载的论文的所有引证资料的分析数据显示，研究者们引证的知识类型高度集中于法学类，在所有的引证文献中，可归于法学类知识范畴的引证占所有引证的%;对心理学的引证，占总引证数的%;而在三卷侦查论坛的全部引证中竟然未能发现在侦查认识活动中具有重要作用的医学、物理学、化学、生物学、逻辑学和计算机科学等学科的知识，这不能不令人感到遗憾。[1]64

二、侦查学研究缺陷产生的原因

形成我国侦查学研究现状的原因是多方面的，有客观的原因，也有主观的原因，有侦查学学科本身性质的原因，也有研究者自身认识的原因。这些原因又是相互作用、相互制约的，侦查学研究的现状，是由这些原因综合作用形成的。笔者主要从以下几个方面进行分析：

(一)侦查学学科性质、学科地位尚欠明确。尽管侦查学的创立已逾百年，但在侦查学学科性质的问题上，古今中外依然是众说纷纭，观点不一。因为介入的角度不同，得出的观点就会不同。有的是从现行的相关法律法规的实然性的角度入手；有的是从学科的发展趋势、前景的应然性角度入手；有的是从侦查学的现实态势、侦查实践性角度入手等等。20世纪80年代以来，我国有关侦查学的学科性质的问题主要有以下几种观点：第一种观点认为侦查学属于法学。支撑这种观点的理由主要是：(1)侦查学属于刑事法学，它与刑法学、刑事诉讼法学一起共同构成了刑事法学的三大支柱；(2)侦查学属于边缘法学，是多门学科的汇集；(3)侦查学属于应用法学，它所研究的内容服务于公安机关和检察机关的侦查实践。第二种观点认为侦查学属于社会科学、自然科学、技术科学的综合性应用学科。第三种观点认为侦查学属于公安学科，是公安机关运用侦查措施和手段揭露和证实犯罪的理论和方法的科学。第四种观点认为侦查学属于犯罪学，是研究犯罪对策和控制犯罪的一门学科。以上几种观点都有自己的理由，但却都存在不准确不科学的地方，还不能达到无可挑剔的程度。不仅侦查学的归属众说纷纭，就是认同侦查学在法学的研究者，对于侦查学的地位也存在不少争议———侦查学到底是属于刑事诉讼法下的一个方向，还是属于诉讼法学下的一个方向？侦查学到底是属于二级学科，还是三级学科？以至于最近几年有著名学者提出增列侦查学为二级学科的呼吁。对侦查学学科性质的界定不一致，直接影响到研究者对侦查学研究方向、研究对象或者范围的界定，进而影响到侦查学的健康正确的发展。当然，哪种观点占据主导地位，哪种观点就对侦查学的影响最具深远。目前，大多数学者认同第一种观点，这对侦查学最具影响力，造成的结果就是研究者对侦查法治化的研究偏多，而对侦查对策方面的研究偏少。

(二)刑事诉讼法学家对侦查学的影响如何尊重和保护人权已成为当今世界的主题之一[5]。特别是法学家们，总是不遗余力地用法律的武器来搭建保护人权的基本框架，构筑尊重和保护人权的坚实堡垒。而侦查工作为了查清犯罪事实，收集犯罪证据，逮捕犯罪嫌疑人，在合法地限制犯罪嫌疑人的权利的同时，不可避免地会侵害到犯罪嫌疑人的合法权益。特别是在以往的司法实践中，侦查主体较多考虑的是侦查的效率价值，侦查活动的主要目标定位于收集不利于犯罪嫌疑人，证明其有罪、罪重的证据。于是各种各样严重侵犯人权的现象便浮出水面：刑讯逼供，超期羁押……以保护人权为自己使命之一的法学家们，当然会口诛笔伐，近乎苛刻地对侦查工作做出各种各样的批评与否定，然后提出在法律上对侦查权进行各种限制。无论是从立法上，还是从司法实践中，都不难看出法律，特别是刑事诉讼法对现行刑事诉讼程序特别是侦查程序的规制。在现实中，随着尊重人权和保护人权的呼声日益高涨，法学家们特别是刑事诉讼法学家们对侦查程序的批评也日趋白热化。这些批评当中，不少是一些中肯的、合乎实际情况的批评，是符合真正尊重保护人权的历史潮流的。但也有一些批评是为批评而进行的批评，他们可以从一个极端推到另外一个极端，根本就不符合实际情况。实际上，他们所倡导的制度或者做法，许多都是从外国的制度中进行的机械的改变，甚至原封不动地照搬过来(尽管崇洋媚外一直被我们批判，认为外国的月亮比较圆的人实在还不少),而这些在现实或者未来都难以实行。诚然，要在一个历史悠久，曾经几度举世辉煌的泱泱大国里倡导一个新的制度或者改变一个旧的制度，确实有点尾大不掉，实在是一件脱胎换骨般痛苦的事情，并非如纸上谈兵那么容易，而且可能要花上几代人的不懈努力。假设我们想达到目标的中点并付出一半的努力，那很可能就只能前进四分之一。有些法学家们把一个极端推向另外一个极端，也许他们心中的目标并非真的是希望实际被推向另外一个极端，而中点才是他们的目标。如此一来，这些法学家们的这些极端的做法似乎也情有可原了。遗憾的是，再回过头来看侦查学的研究者们，却也开始对侦查合法化进行了大量的研究，这多少让人觉得有点随波逐流，人云亦云了。#p#分页标题#e#

(三)侦查理论研究的现实困难。侦查学既要进行实务研究，又要进行理论研究。侦查的实务研究是指对个案或种类案件侦破的研究。侦查的理论研究是指对侦查学研究对象的研究。如果侦查学是关于侦查实务的认识和经验的集合，是一个知识的体系，那么，侦查科学理论，是指这个知识体系中具有“科学”属性的部分。科学的知识就是反映对象性质及其客观规律的概念、推理和判断的知识系统。尽管个案侦破的研究往往让侦查人员费尽心机，历尽千辛万苦，有时甚至还不得而果，但是理论的研究更是让人煞费苦心。首先是对个案侦破的研究的困难。理论研究当然也难，因为理论来源于实践。然而无论侦查学科放在法学里，还是社会科学里，没有一门学科比得上侦查更注重实务的研究了(这是一种应然状态)。实务研究的困难一方面是源于犯罪嫌疑人的反侦查意识给侦查人员制造侦查工作开展的障碍，另一方面是源于法律为尊重保护人权而对侦查活动的各种限制。其次，侦查学理论研究的时间相对其他学科来说，也比较短暂。尽管距奥地利的汉斯•格罗斯提出侦查学概念以来，侦查学已有一百多年的历史了，但是因为侦查学学科的特殊性，直到现在连概念都还存有争议，更不用说其他了。侦查理论研究的困难，还在于社会对侦查学的重视不够。在某些人那里，侦查学成了既不能告之侦破方法以直接指导实践，又不能体现理论性以间接指导实践的学科。侦查学被实务工作者轻视或者不信任的部分原因在于，在侦查学科中，因为侦查理论的研究偏重于侦查的法制化，而不是侦查案件的方法和技巧，需要直接指导(比如侦查方法理论)的人更多地看到了限制的理论(证据合法化理论),然后对侦查学通盘否定的情形。这种批评的出现，当然有评价者自身的原因，但是侦查学科本身的原因是主要的。侦查学不能有效地指导实务工作，得到实务工作者的认同，很大程度上会影响理论研究者的兴趣和积极性，并进一步影响到对理论研究的深度和广度，影响到理论对实践的指导性，从而导致形成一个恶性循环。

三、几点思考

(一)继续探索完善侦查学的思路，力求准确定位侦查学学科的性质和地位。创立一门学科是一件艰辛的事情，完善一门学科更是一个充满考验和极具挑战力的过程。因为侦查学又是一门涉猎学科很广的学科(有些学者称之为边缘学科),所以对研究主体具有很高的要求。除了一般理论学者所具备的抽象思维能力和概括能力之外，还要求研究者的知识具有一定的深度、综合性和开拓性。就侦查学学科的性质界定的问题，从侦查学成立至今，都不曾缺少过著名学者对此的努力和探索。首先，重视研究侦查的起点概念。王大中教授指出：“概念是构筑一门学科的基本条件，研究刑事侦查学必须首先研究概念。现在的侦查学理论研究特别是基础理论研究基本处于各行其是之态，其重要原因是忽略了起点概念的重要作用。”[2]概念是研究一门学科的基础，一门学科的基本内容也就是一个起点概念的延伸。王教授提出“犯罪行为”作为侦查学的起点概念，是目前较为准确和科学的，对侦查学的理论研究有较大的参考价值。其次，明确侦查学学科的研究目的，由侦查学学科的目的来确定侦查学研究对象的范围，再由侦查学的研究目的和研究对象的范围来探明侦查学学科的性质。侦查学首先是认识论上的科学，应当比一般的学科更注重对实践的反馈作用(无论侦查学科是归属于法学学科还是社会学科),所以侦查学研究的主要目的，是为控制犯罪和保障人权提供强有力的理论、技术、措施手段和方法，而侦查取证也就成为侦查工作的中心任务。从此目的出发，侦查学学科研究的科学的研究对象肯定离不开合法收集证据、查明案件事实的对策。因为收集证据要合法，要保护人权，所以侦查学的研究者要学习刑法、刑事诉讼法以及其他刑事证据法学，全方位、多视角地研究侦查学。但是，这并不是说合法化是侦查学研究的重点。司法是要伸张正义的，“迟到的正义等于非正义”,侦查不能不讲时限与时效。侦查效率是在争取效益中不能不首先要顾及的问题。失去了取证时机，也就蒸发了真理。不顾及效率，侦查也就很难去追求案件的客观真实。法律程序既限制侦查行为，又引导侦查行为，让侦查行为沿着法律程序进行，就像火车沿着轨道行使，但是轨道的好坏永远不可能是列车员和旅客所关注的主题。我们从起点概念出发，再沿着目的和对象的路标，相信对侦查学学科的性质定位就会变得更准确，更科学。

(二)进一步贯彻理论研究和实践研究相结合的原则。侦查学的理论研究者首先要不断提升自己的综合素质。因为侦查学是个涉及众多知识领域的学科，它必然要求研究主体的知识结构比较全面。随着犯罪形式的多样化，犯罪手段的复杂化，犯罪活动的专业化，这种要求不但对实际侦查工作者是如此，对研究主体亦是如此。在已经形成刑警职业化的国家，一个人会因为自己是一名刑警而自豪一辈子。这种自豪，很大一部分是源自侦查工作者是个知识全面的执法者。而作为指导侦查实际工作的侦查学研究者，也应该具有这种荣誉感。要提高侦查学的研究主体的素质，一方面，研究者在研究中要注意吸收和借鉴其他社会科学和自然科学的最新成果，推动侦查学理论的发展和完善。他山之石，可以攻玉。建议每隔一段时期组织研究者就其他社会学科和自然学科中最新的和侦查有关的知识进行集中培训。另外一方面，侦查学的研究者可以采取调查研究、挂职锻炼、双向交流、合作攻关等多种形式深入到实践部门，通过实践工作达到更新知识、吸取实用经验、提高实践能力的目的，以确保教学内容、课题研究的先进性和实用性，深化对侦查理论的认识。换一个角度，全国侦查学术会议的主办者也可以多组织和发动实践部门当中理论素质较高的侦查人员进行理论研究，和院校的侦查学理论工作者进行交流，两方面主体扬长避短，可以达到互补的目的。