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诉讼法学论文范例(实用3篇)

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诉讼法论文范文1

内容摘要:行政诉讼适用合法性审查原则,但在典型案例中,依合法性审查原则所做裁判,引发司法不适。不能服判息诉,做到法律效果和社会效果的统一;对行政自由裁量权行使产生错误指引;违背法律的立法本意,不能维护民众合法权益。富有审判实践经验的法官,充分利用类推原则等司法智慧含蓄审查合理性实现法律公正要义。合理性审查有其存在的正当基础,合理行政是合理性审查的行政法学依据,妥善化解矛盾是诉讼职能体现,限权功能发挥体现权力制约理念,司法队伍理念认同是实践基础。现行法律规定和实践的脱节,应当引起重视,应通过法律承认,将合理性原则上升至法律规定层面。为克服合理性判断的主观性和相对性之因素,便于指导案件裁判,应将合理标准界定为目的得当、符合规律与情理等具体标准,实现原则合理扩张。

引 言

《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则,而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更,陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中,实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱,扩张至合理性范围。合法审查原则,受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查,不能妥善化解对立矛盾,导致诉讼不适后果,带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状,应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建,对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现,无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。

一、含蓄"例外审"的缺陷:行政审判中的疑难

合理性原则,要求行为符合法律内在精神,即符合法律目的,符合公平正义价值等,属于合乎内在公正标准。通过例证,释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。

1.公正的曲线表达:甘露不服暨南大学开除学籍案

甘露原系暨南大学某专业研究生,提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第(5)项规定:"剽窃、抄袭他人研究成果,情节严重的,可给予开除学籍处分",作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为,暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》,并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定,并无违反法律规定,判决维持。

一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查,认定符合法律规定,却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后,最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意,属于适用法律错误,应予撤销。

对案件合法性进行审查,而回避合理性审查的问题,人为缩小对具体行政行为审查外延,不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释,恰是进行合理性审查的体现,却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排,影响着法官的裁判理念。

2.限权的错误指引:张某诉工商局撤销变更登记案

20__年6月,山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月,因资金周转困难,a公司引入美国c公司投资,顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月,张某工商局,请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销,理由是:《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定,外商投资企业变更登记注册事项,应提交"董事会的决议",工商局在没有提交"董事会决议"的情况下,变更行为缺乏"实质要件"。

法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件,却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》

和c公司实际投资并参与管理的事实,造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实,导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查,偏离法律法规的本来目的,给行政机关依法行政以错误的导向,行政诉讼的限权指导价值难以实现。

3.权益的艰难维护:李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案

严格依照条文审查,李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下,法院审理应当从法律的内在精神出发,做出倾向性判决,实现弱势群体诉求。

合法性审查所做裁判结果,对自由裁量权行使产生错误导向;不能做到服判息诉;可能违背法律的立法本意,不能维护民众合法权益。在司法实践中,富有审判经验的法官,以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现,含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中,应承认现实存在的合理性审查这一实践形式,以法律强制性方式确立规则,呼应现实法律吁求。

二、原则蜕变的内生需求:正当基础上的扩张

合理性原则在司法实践中自发扩张,潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础,适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效,应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。

(一)行政合理性的法理阐释

合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则:

1.契合法意,不悖法的内在精神。法律若无明确规定,应结合该法或者相关法的条文,推导应当考虑的事项。比如,水法第27条的规定,禁止围垦河流,确需围垦的,必须经过科学论证,并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项,但从水法总则的规定来看,省级人民政府至少应当考虑以下事项:一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源;二是是否有利于防止水害。

2.遵从事理,考虑行政目标相关事项。要求并非概括,而是具体。例如:水的自然流向;空气中有害物质的自然含量等科学依据;三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律;动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法;在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。

3.合乎情理,尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗,行为不当;政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线,行为妥当。

(二)合理性审查的合理性

1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求,即符合行政"正当性标准",容易产生法律规避,导致行政诉讼功能萎缩,司法监督落空。如:在举行听证程序后,对水污染企业进行了数额较大的罚款,却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果,处罚过轻;市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》,将闲置2年的土地无偿收回,却没有考虑拆迁不及时,导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查,对行政人员产生一种心理压力,督促其谨慎行使权利,对相关因素进行适当考虑,起到实质监督作用。

2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己,不能排除自我约束不得力,穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑,有助于树立行政机关公正执法权威。

3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定,人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景,合理性审查限定在狭小范围。

(三)诉讼法价值:矛盾化解与司法认同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者,受理案件最直接的目的在于解决纠纷,形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查,法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的,应进行合理性审查,让当事人服法信理,化解矛盾,实现法律效果和社会效果的统一。

2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑,只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现,实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则,合理性审查也易于被法律裁判者所接受。

(四)行政法学内涵:限权指导与衔接复议

1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质,极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租,滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治,它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权,司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑,忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。

2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限,其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时,"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时,法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定,但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由,而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。

3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定,遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节,使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼,得到有力司法救济。

三、审查原则的域外借鉴:理念差异下的经验考察

国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系,讲求司法权对行政权的制衡,1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河,以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范,在国内司法审查原则扩张的探索阶段,选择性吸收先进经验显得尤为必要。

(一)"层级递推路径":南非历程

英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查,其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。

南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的,经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。

soobramoney of health,kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下,哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释,含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿,并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。

government of the republic of south africa and others and others案。法院在判决中认真阐明:政策必须是平衡现实需要,协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求,视为合理性审查原则确立典范。

khosa of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的,发展至严格审查成熟阶段。

从典型判例历程,可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有,从宽松到逐步严格的发展脉络,发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国,但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示:随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟,合理性审查是司法审查发展的必然趋势。

(二)"比例原则":德国经典

大陆法系国家都有合理性司法审查内容,其中德国"比例原则"最为彰显,值得我国吸收借鉴并适当移植。

比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则,而是具有规范性质,可以进入司法层面操作,并形成了著名的"三阶理论"即妥当性,必要性和法益相称性。(1)妥当性,是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下:手段与目的背道而驰;手段所追求的目的超过法定目的;手段在法律上是不可能的;发现目的无法达到时,应立即停止行政行为,否则就是不妥当。(2)必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断,保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。(3)法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否,要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量",使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲,要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失,不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪,就遵守了法益相称性原则。

纵观各国对司法审查的态度,在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步,合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式,给我国现行原则扩张以借鉴。

四、合理审的适度扩张:规则之治下的适当维度

法律须根植于社会生活,并灵活运用于司法实践,方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下,内生扩张的合理性审查原则具备正当基础,法律应对此承认,与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中,应当承认并改造现实存在的合理性审查标准,以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则,完善行政诉讼司法审查原则。

合理性审查原则,要求在行政诉讼过程中,人民法院正确分配举证责任的基础上,对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查,当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时,做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权,所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则,在正确认定事实的基础之上,做出区别判决。

(一)内心衡评:合理性的价值标准

"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体,克服合理性判断的主观性和相对性之因素。

1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。

2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。

4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。

5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。

(二)认定规则:合理性的程序判定

1.举证责任的分配:遵循"谁主张,谁举证"原则,无论原告违法还是被告合法都是被告的主张,若被告不能证明,就推定原告行为合法,但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中,原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑,之后举证责任转移至被告,由被告论证自己行政行为的合理性。

(1)原告承担推进举证责任,证明自己符合条件。

(2)原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中,原告应当证明因受侵害遭受损失的事实;原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。

2.举证标准:行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征,应根据不同行政案件情况,确立多元性的证明标准。一般情况下,适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时,适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。

3.条文设计:可比照德国《行政法院法》第114条规定:"行政机关获授权可进行自由裁量时,对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题,法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条:人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。

法院在充分听取双方意见后,作出如下判决:

(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。

(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。

(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。

(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。

(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。

结语

司法审查原则的扩张,带来行政审判权利的扩大,加强了对行政权的制约,似乎陷入部门权利之争的泥淖,但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的,需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟,经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升,逆向推动立法进程,实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查,由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。

参考文献:

[1]罗豪才:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版。

[2]田明鑫:《论行政自由裁量权的合理性审查原则》,载《长春理工大学学报》20__年第2期。

[3]王振宇:《如何界定行政自由裁量所应考虑的因素》,载《人民法院报》20__年12月21日。

[4]吴卫东:《论不合理行政行为的司法审查》,载《法律适用》20__年第10期。

[5]屈茂辉:《类推适用的司法价值与司法运用》,载《法学研究》20__年第1期。

[6]陈少琼:《我国行政诉讼应确立合理性审查标准》,载《行政法学研究》20__年第2期。

[7]张雪莲:《南非的"合理性审查标准"介评》,载20__年第11期。

[8]谭冰霖:《行政裁量行为司法审查标准之选择》,载《湖北行政学院学报》20__年第1期。

[9]蔡宗珍:《公法上之比例原则初论--以德国法的发展为中心》,载《政大法学评论》1999年第62期。

[10]城仲模主编:《行政法之一般法律原则(一)》,三民书局1994年版。

[11]姜明安:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版。

[12]蔡小雪:《行政诉讼证据规则及运用》,人民法院出版社20__年版。

[13] [英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版。

聪明在于勤奋,天才在于积累。上面就是山草香给大家整理的3篇诉讼法学论文范例,希望可以加深您对于写作诉讼法论文的相关认知。

诉讼法学论文2

中国法学会刑事诉讼法学研究会2008年年会于2008年9月19日至22日在峰峦叠嶂、林海茫茫的革命圣地井冈山举行。本次年会由中国法学会刑事诉讼法学研究会与江西省人民检察院联合主办,人民检察博物馆与南昌铁路运输检察分院联合协办。出席本次年会的有来自国内各有关高校从事刑事诉讼法学研究、教学的学者以及中央和地方公、检、法机关的有关人员、有关法制媒体的记者等近200人。中国法学会副会长孙在雍、最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、江西省委常委、纪委书记尚勇等领导出席了会议。

本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”,分议题为:刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望;刑事司法职权的优化配置;宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。

一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结

关于这一议题,中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告,此后与会代表就这一议题也展开了讨论。

(一)关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结

1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展,可分为以下两个阶段:

第一阶段:1978年到1995年,为刑事诉讼法制重建阶段。“文革”结束后,我国法律界开始拨乱反正,走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训,特别是“文革”的惨痛教训,借鉴了苏联和西方国家的一些经验,规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、起诉、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依,有规可循,使办案质量得到了法律程序的保障。

在制定刑事诉讼法的同时,我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。

第二阶段:1996年到2008年,为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要,也为了适应世界刑事司法的发展潮流,1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化,在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论,限于当时的历史条件,此次修改仍存在一定缺憾,而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补,刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后,随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针,并使之相继载入宪法,我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。

另外,2007年通过2008年6月生效的新律师法,对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定,为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实;另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度,致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境,这正为全社会所关注。

(二)改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结

1.三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设

(1)改革开放30年,刑事诉讼法学研究成果丰硕,出版、发表了一大批教材、专著、及论文。

在刑事诉讼法学教材方面,据不完全统计,共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需,而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便;除了刑事诉讼法学教材,随着证据法学研究的逐渐展开与深入,有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看,刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化,从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。

就专著来看,30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势,从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计,2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上,其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。

在论文方面,据不完全统计,《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇;1989至1998年,共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇;近年来虽然未做具体统计,但其数量只会逐渐增加,而且还是大幅度地增加。就论文质量而言,其中不乏真具有知灼见,并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。

(2)刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。

改革开放伊始,刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一,多数研究人员是文革后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了,刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长,形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍,其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员,也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩,形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来,全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点,几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养,刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才,他们中有的在实务界取得了突出成绩,有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。

2.刑事诉讼法学研究的理论成就

三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就,主要表现为以下几个方面:

(1)刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善

八十年代以来,为了配合刑事诉讼法的制定、实施,我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材,并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初,刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主,在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来,随着法学理论的发展,80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式,增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴,侦查、起诉及审判等刑事诉讼程序一般理论,外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述,同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来,刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴,刑事诉讼基本原则,辩护制度,审判前程序,审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究,从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外,随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究,在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。

(2)刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

八十年代以来,随着刑事诉讼法学的不断发展,学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索,对基础理论的研究,不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次,也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此,可分以下议题进行综述:

关于刑事诉讼目的,学界最初是从单一的角度来认识的,认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实,打击罪犯,保证无罪的人不受刑事追究。随着研究的深入,一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断。如今,随着对刑事诉讼目的研究的不断深入,单纯的犯罪惩治论已经无人主张,而刑事诉讼保障人权的目的则受到越来越多的重视,刑事诉讼活动必须保障被追诉人的基本权利已经成为学界的共识。

关于刑事诉讼构造的概念,自20世纪80年代由日本引入我国。其后“如何归纳我国的刑事诉讼构造特点”以及“如何完善我国的刑事诉讼构造”等问题逐渐成为学界探讨的热点。通过深入探讨,多数学者对我国完全采用典型的职权主义诉讼构造提出了质疑,认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素,在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。不过,对于引进的具体程度,各派主张有所不同。但从总体上来说,学者们普遍认为,在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要坚持传统,传承历史积淀下来的精华,

关于公正或者说诉讼公正,是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、争鸣,学界关于这一议题的研究日益深入。过去“重实体、轻程序”的主张已不复存在,而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说,其中“实体公正与程序公正并重”成为学界的主流观点。通过对公正问题的讨论,“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务,同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况,应当在观念上更加重视程序公正”等观点,已经成为大家的共识。同时,为了确立诉讼程序独立价值的法律保障机制,学界也开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究,论证了在我国建立程序性裁判机制的必要性及其基本构成体系,从而进一步拓展了我国刑事诉讼法学的研究领域。

关于刑事证据中的证明标准问题,即“真实论”问题,传统的“客观真实论”受到了学界的广泛质疑和挑战。有学者主张以“法律真实论”取代“客观真实论”,也有学者主张对传统的“客观真实论”进行修正,提出了将“客观真实论”和“法律真实论”辨证地结合起来的观点。此外,关于证明标准,不少学者对以认识论作为证据法学唯一理论基础的传统观点进行了批驳,提出了证据法学理论基础是价值论而不是认识论的观点,其后又产生了认识论和价值论都是证据法学理论基础等新学说。对“真实论”的争鸣,为确立适合我国国情的刑事证明标准及证据法学理论基础提供了坚实的基础。

“诉讼效率”也是刑事诉讼法学界长期关注的焦点之一。对于诉讼效率和诉讼效益的关系界定,多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例,而诉讼效益则还包括对诉讼过程及结果社会效益的追求。在司法公正与诉讼效率的关系上,刑事诉讼法学界形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上,学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序设计问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上各派观点并不一致,但通过讨论,“要适当关注诉讼效率问题”已经成为学界的共识,围绕此问题形成的诸多研究成果也对立法和司法实务部门产生了积极影响。

关于刑事诉讼制度的科学化、民主化研究,也一直是我国刑事诉讼法学者关注的重点。随着国家在制定和修改刑事诉讼法、探索证据立法以及完善司法体制方面的前进步伐,刑事诉讼法学者们围绕改革、完善刑事诉讼具体程序、制度以及推进司法体制改革这些热点问题掀起了一波又一波的研究风潮。其中主要议题如下:

关于辩护权问题,针对我国立法没有明确律师在侦查阶段的诉讼地位、律师参与刑事诉讼辩护的比率不高、律师在办理刑事案件时“取证难”、“回见难”、“阅卷难”以及程序性辩护缺失等立法、司法实践中存在的各种问题,学者们进行了较深入的探讨。随着研究的深入,“强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”已经成为学界的一致看法并完成了一系列代表性著作和论文。

关于刑事审前程序的科学、完善问题,随着我国学者对刑事审前程序的关注,有关刑事审前程序的基础理论以及侦查程序、警检关系、沉默权、强制措施、起诉方式等具体问题的研究日益深入并形成了有一定影响力的成果。

关于证据规则,面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的客观实际,我国刑事诉讼法学者在学习、借鉴其他国家有益经验的基础上,就我国刑事证据规则体系的完善、具体证据规则的构建进行了一定深度的研究,形成的较有代表性的成果。

此外,长期以来,刑事诉讼法学者们针对刑事一审、二审以及再审程序立法及司法实践中存在的问题进行了深入探讨,在刑事案件庭前审查程序、庭审方式、审判公正、审判公开等诸多问题的研究上成果颇丰。

死刑复核程序是刑事诉讼法学界长期关注的重点问题之一,随着2007年最高人民法院收回死刑复核权决定的作出,学界有关此的研究和讨论也掀起高潮。通过讨论,通过程序来制约死刑的滥用,以落实我国“慎杀、少杀”的刑事政策,逐渐成为学界的共识。

此外,在构建社会主义和谐社会的大背景下,刑事和解制度作为继承我国调解等优良传统并借鉴外国恢复性司法等理念而产生的一种创新性理论和制度,受到了广大刑事诉讼法学者的高度关注。

(3)关于外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则的研究成就

改革开放以来,刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取,不懈努力,取得了卓越成绩。刑事诉讼法学界通过多年努力,先后翻译出版了一系列代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则;翻译出版了大量的外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文;发表了许多全面系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。此外,也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。这些成果的问世,不仅大大开阔了刑事诉讼法者的研究视野,拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间,同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果,为外国的先进经验、成熟理论为我们所用提供了丰富的资料依据。

随着在全球化进程中我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多,从90年代以来,刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题并形成了一系列研究成果,从而对于推进我国刑事司法改革并减轻国际公约对我国刑事诉讼制度的震荡,及为有关公约在我国的生效做了积极准备。

3.刑事诉讼法学科为国家立法作出了重要贡献

从1979年刑事诉讼法制定到1996年刑事诉讼法修改,再到2003年刑事诉讼法再修改启动,刑事诉讼法学者在国家完善刑事诉讼法制的各个阶段热情参与,积极献计献策,在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。

在1979年刑事诉讼法出台以后,刑事诉讼法学界针对立法确定的原则、制度以及实践中存在的问题进行了广泛研究,为进一步完善刑事诉讼制度提出了许多大胆的设想。随着时代的发展,1979年刑事诉讼法已难适应新形势。在此背景下,刑事诉讼法学者纷纷发表文章、出版专著并在年会上展开热烈讨论,就刑事诉讼法修改问题进行了深入研究,提出了许多建议,有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年我受全国人大法工委的委托,组织中国政法大学20多名刑事诉讼法学者成立了专门的刑事诉讼法修改研究小组,所完成的建议稿与论证提出的重要立法建议大部分被全国人大常委会和全国人民代表大会采纳和吸收。1996年刑事诉讼法修改以后,各地学者和司法实务专家围绕实践中的实施问题提出了许多有益的建议,这些建议在1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也得到了一定程度采纳。2003年10月,第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的修改列入了本届人大常委会五年立法规划,由此也掀起了刑事诉讼法学界关注刑事诉讼法制进程、探讨刑事诉讼制度完善的又一轮高潮。围绕刑事诉讼法再修改的基本理念、途径、与宪法的关系、如何兼顾我国国情等宏观问题以及具体诉讼制度、诉讼程序的构建等微观问题展开了广泛的学术争鸣和探讨,涌现了一大批研究成果。其中,由陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法再修改专家建议稿与论证》、徐静村教授主编的《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》、陈卫东教授主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿,对刑事诉讼法再修改问题进行了全局考虑和系统研究,提出了许多新的设想,受到了立法和司法部门的高度重视。近几年,国家立法机关就证据立法问题组织了相关研讨,学界也对证据立法给予了高度关注,形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》、《中国证据法草案建议稿及论证》等成果。此外,有许多刑事诉讼法学者参与了《最高人民法院组织法》、《最高人民检察院组织法》的修改工作,出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》等课题研究成果。在国家出台、修改《国家赔偿法》、《律师法》等法律、法规过程中,刑事诉讼法学者通过撰写文章、参与学术研讨、提供立法咨询等方式,积极阐述观点、发表意见。

4.刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用

1984年,中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年,诉讼法学研究会分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体,诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动,为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台,在贯彻“理论与实际相结合”,倡导“百家争鸣、百花齐放”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起,诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会,围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨,在此基础上出版年会论文集,并将重要的理论研讨成果经中国法学会向中央领导和中央主管部门发送。同时,诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了大量有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动,使得学者们的讨论趋于集中,相关问题的修改方案也日益成熟,改革刑事诉讼制度并使之朝科学化、民主化的方向变化成为刑事诉讼法学界的共同态度。同时,根据中国法学会的委托,诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年(刑事)诉讼法学优秀科研成果评奖活动,并组织了多次“全国十大杰出中青年法学家”初评活动。这些活动,使一批又一批后起之秀脱颖而出,对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了积极的促进作用。除了全国性的学术团体外,各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学会,组织开展了多项学术研讨、交流活动,也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。

2000年,依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心(现名中国政法大学诉讼法学研究院)成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。在教育部的各项政策支持下,诉讼法学研究院作为我国诉讼法学科唯一的重点研究基地,在刑事诉讼法学科的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。在重点研究基地建设的示范作用下,全国多个政法高等院校成立了研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的相对独立的科研机构。这些机构的成立,也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了重要作用。

(三)刑事诉讼法学发展取得的经验总结

总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学从相对薄弱逐步走向繁荣的经验,可以归结为以下三条:

第一,坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向,就是要坚持中国特色社会主义的发展道路,构筑有中国特色社会主义的刑事司法制度和刑诉法学。为此,我们应从本国的实际出发,正确对待西方的刑事诉讼理论与制度,既要吸收、借鉴有益经验,又要避免照抄照搬。所谓坚持正确的理论方向,就是要以马克思主义来指导我们的刑事诉讼法学的发展。

第二,坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学,刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究,另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务,为不断推动立法、司法提高而服务。只有理论与实践相结合,才能不断完善实践,也才能使理论研究不断深入。

第三,坚持解放思想、自主创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展过程,就是解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中,我们仍要坚持解放思想,只有解放思想,才能不断创新。所谓创新,是要有自己的特色,而不是单纯的模仿;要有传承,有吸收;要有来自实践的体验,也有来自交叉学科的不断渗透。只有这样,才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中,必然形成不同的学术观点,这就要求我们形成“百家争鸣”、“各抒己见”的民主氛围。

二、刑事司法职权的优化配置

(一)宏观层面——刑事司法体制改革与政治体制改革

首先,有代表提出,刑事诉讼中的职权配置应当立足于两点:一是国情。忽视这一点就会导致制度、规则在实践中难以推行;二是规律。忽视这一点就难以在国际上进行对话与交流。

有代表认为,刑事司法职权优化配置的核心内容是司法权和国家其他权力之间的相互关系,这是政治体制改革的内容。而中国的一府两院制度与西方的三权分立制度存在着本质差别,中国的司法是一种诉讼活动,所有的刑事诉讼活动就是刑事司法活动。比如劳动教养,如果由法院决定,就应当是一种司法活动。并主张劳动教养必须由法院介入。并认为,中国的司法体制改革最终会涉及政治体制改革。

其次,中国司法体制改革的总体目标是建立司法本位主义,使民众对司法信赖,但在追求专业化的过程中不能一味地追求司法专业化。中国司法体制改革必须杜绝各部门本位主义,避免权力扩张趋势。司法改革应当朝着保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人权利,乃至全体公民的利益的方向发展,因为每个公民都具有涉入刑事诉讼的潜在性。

再次,还有代表认为,中国司法体制改革必须坚持党的领导,但是这不是一个空洞的口号,必须要提高公安司法人员的素质,审理和裁判案件必须严格按照现行立法规定。

代表们普遍认为,中国司法体制改革必须立足中国国情,坚持中国传统,辨证地分析和看待国外的经验,在中国的语境下深化改革。

(二)微观层面——公、检、法三机关的关系及职权配置

1.当前存在的问题

有代表提出,公、检、法三机关的关系在理论、法律规定与实践这三者间存在着冲突,即理论上强调法院至上,宪法规定的是检察至上,而实践中则是公安至上。实践中三机关在诸多问题上发生分歧、产生矛盾很多时候就是一种义气之争(如开庭时检察官该不该起立、如何起立的问题)。应该避免研究及立法上的部门利益倾向,客观地思考三机关的权力配置,改革目前“流水作业式”并以司法裁判为中心的诉讼构造。

2.关于审判权及法院改革

有代表提出法院的审判权过大,在目前法官的素质、品质尚不足以信任的情况下,不应赋予法院过大权力,应将法院的一些权力向检察官和辩护律师分散转移,实现权力的重新配置。但是,另有一些代表对此则提出了质疑,认为目前我国法院的审判权不是过大而是过小,并提出审前程序中应当有中立的司法权介入,以实现对侦查权和检察权的司法控制,给当事人以法律救济,只有这样才能解决目前存在的“会见难”、“阅卷难”和“取证难”等诸多问题。并且,审前程序中应当建立预审法官制度和中国式的辩诉交易制度,在审判程序中贯彻传闻证据规则,以保证关键证人能够出庭作证。同时,还有代表还根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》最低限度标准的要求,提出了我国侦查行为应当实现可诉性和逮捕决定权交由法院统一行使的建议。

关于法院改革,有代表提出,法院的执行权属于行政权而非裁判权,应当从法院剥离出来交由行政机关统一行使;而就具体的刑事审判改革而言,应当对法院改判指控罪名的权力进行一定的限制,以保障被告人辩护权的实现。总体而言,法院的改革应该关注如何保证法官忠实地行使权力的问题,强调程序公开及纠错机制的设置,考虑如何加强司法制约,而不应该纠缠不现实的司法独立。

3.关于检察权

关于检察机关统一行使监督权与追诉权的问题,有代表指出两种权力存在着内在矛盾,两者应该分开,不能由同一主体行使。有的代表认为改革检察监督权应从两个方面入手,一方面要强化对侦查权的监督,另一方面要尊重法院的审判权威,弱化对法院审判的监督权,同时提出抗诉权是诉权的延伸而不是监督权内容的观点。来自检察实务部门的代表认为抗诉权应该备而不用或少用,不应把追诉权作为监督权的内容看待,并进一步提出即使没有了检察机关的法律监督权,检察院的法律地位也不会因此受到削弱,只要控辩审诉讼结构合理,同样能够达到理想的司法效果,因此应从正当程序方面加强对司法权配置问题的研究。但同时也有代表认为,应该思考宪政体制下检察权的具体样态,可以考虑恢复检察机关的一般监督权,加强对政府强权的监督,以使检察机关的法律监督权名符其实。

关于具体的刑事诉讼程序的改革,有代表建议取消检察机关法庭审理阶段补充侦查的权力,认为这样既可以避免对法院审判权的侵犯,同时也可以避免因程序逆转给辩方带来的法律风险。此外,有的代表提出在司法权配置中应当体现对被害人权利的关注,赋予被害人独立的上诉权。但对此观点,也有代表提出不同意见,认为这样做会导致诉讼关系和诉讼结构的紊乱。

4.关于侦查权

关于侦查权问题,代表们普遍提出对侦查权应当加以适当限制,同时,侦查手段应当实现法制化,以保证所取证据的证据能力;实行逮捕与羁押相分离的制度,赋予紧急情况下公安机关无证拘留的权力。总之,既要赋予公安机关以必要权力去应对各类恶性犯罪,又要重视对被追诉人诉讼权利的保障,加强对侦查权和公诉权制约。

关于刑事司法职权的优化配置及刑事司法改革,总体而言,不能超越目前我国所处的阶段以完美主义理想来设计制度,现在面临的问题是如何增强法院的权威,同时如何对侦查权力进行限制,应当拿出具有可操作性的方案。我们既要考虑基层公安、检察人员办案中遇到的各种实际困难,又要保障联合国刑事司法准则最低限度标准得的落实,侦查权的配置将是今后一个阶段争议最大的问题。

三、宽严相济刑事政策的立法与司法化研究

1.对宽严相济刑事政策的理解

与会的绝大多数代表都对宽严相济刑事政策的重要意义给予了充分肯定。有代表提出,我国从强调“稳定压倒一切”转向“构建社会主义和谐社会”,这是刑事政策由“严打”转向“宽严相济”的根本原因。有代表认为,“宽严相济”刑事政策是在反思“严打”政策和控制死刑适用的背景下提出来的,具有积极意义。但也有个别学者对“宽严相济”的提法提出质疑,认为该提法和“坦白从宽、抗拒从严”一样具有有罪推定的意味,可能违反无罪推定原则。

来自实务部门的代表提出,宽严相济刑事政策的侧重点在于“宽”。这是因为,和谐社会应该是一个宽容的社会。我国每年被起诉到法庭的犯罪嫌疑人、被告人人数众多,对于其中危害不大的可以考虑作宽缓的处理。实践中司法人员的观念有待转变,过去对于打击犯罪应该怎么严、怎么狠,我们比较有经验,但是,如何实现宽缓,化解社会矛盾,我们的能力还有待提高。

有的代表对宽严相济刑事政策展开了反思,认为在立法不够规范的情况下,“当宽则宽”的思想容易导致司法自由裁量权的膨胀。刑事政策只能解决阶段性的矛盾,不能作为长远的治国思想。脱离了依法办案,片面强调刑事政策的贯彻是不可行的。针对这一观点,有代表给予了反驳,认为宽严相济刑事政策的提出有其特定时代背景,是对过去“严打”刑事政策的矫正。过去的经验教训告诉我们,一味地强调严打并不能有效根治犯罪率高发的症结,反而会刺激一系列恶性犯罪活动的频发,宽严相济刑事政策在处于犯罪高发期的现阶段,具有缓和人民内部矛盾,促进社会和谐的作用

2.宽严相济刑事政策的立法化

与会代表在宽严相济刑事政策的立法化问题上达成了共识。有的代表认为“宽严相济”政策主要体现在“宽”字上,应当从程序设计和立法上体现“从宽”内容。还有的代表认为,贯彻宽严相济刑事政策必须坚持证据标准,不能突破现有法律规定。所以,应当积极探索有利于贯彻宽严相济刑事政策的合法途径和程序设计。在具体制度设计上,有代表提出了建构“独立量刑程序”、检察官介入死刑复核程序等具体设想。

3.宽严相济刑事政策的司法化

与会代表们纷纷围绕宽严相济在刑事司法中的落实建言献策。有的代表认为,贯彻“宽严相济”的刑事政策关键是摒弃“严打”的惯性思维,重视人权的保障。有的代表提出,贯彻宽严相济刑事政策要从以下四个方面入手:一是要从严惩处严重刑事犯罪,在人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的情况下,对于黑社会性质犯罪等严重刑事犯罪应当加大打击力度;二是要从宽处理轻微刑事犯罪,对少年犯、轻微犯罪、偶犯和犯罪以后有重大立功情节的罪犯进行宽大处理;三是要完善宽严相济刑事政策的保障制度,从经费、人员等方面加大保障力度;四是要确立宽严相济的监督机制。还有的代表从司法实践的角度分析了宽严相济刑事政策面临的困境:一是现行考核机制过于僵化,很多考核指标不利于从宽政策的贯彻。二是实践中存在案件质量风险和职业道德风险。如果检察机关对于批捕从宽掌握,一旦案件出现了问题,会面临着来自侦查机关、被害人以及社会各界的谴责。三是法律规定不明确。刑诉法规定的逮捕适用条件弹性过大,办案人员对“确有逮捕必要”的标准难以把握,不捕的责任远远大于逮捕的责任,使办案人员在可捕与可不捕的选择之间无奈地做出逮捕的决定。四是执法的内外部环境不配套。一方面,社会化监管措施的缺失导致司法机关顾虑重重;另一方面,决定不批捕需要投入更多的时间、精力,使有限的司法资源不堪重负。针对上述问题,有代表提出以下对策:一是回归逮捕作为刑事强制措施的本质属性,辩证地理解宽严相济刑事政策,坚持宽大与严惩的统一;二是协调好宽严相济刑事政策在理想与现实之间的冲突,使其在实践中更好地得以贯彻落实,防止宽严相济成为一个空洞的口号。

与会代表们还普遍关注宽严相济刑事政策在死刑程序中的适用。有的代表认为,我国死刑适用应当贯彻“宽严相济”刑事政策,“少杀”、“慎杀”作为我国一项长期贯彻的方针不能动摇。在某些特殊情况下,个别案件“严”字当头也是可以的。同时指出,死刑只能“治标”而不能“治本”,我国的社会治安状况并未因死刑数量的下降而恶化,因此贯彻“宽严相济”的刑事政策只能向前走而不能走回头路。这一观点得到了与会代表的普遍认同,但也有个别代表认为,在目前我国治安形势严峻的情况下应当提倡慎杀,而非少杀。还有的代表认为,宽严相济刑事政策在办理死刑案件中的具体运用应当注意以下几个方面:一是保留死刑,严格控制和慎重适用死刑,确保死刑政策的连续性和稳定性;二是全面理解和把握宽严相济刑事政策,防止片面强调从严和片面强调从宽两种倾向。应当坚持该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪。既不能片面强调从严,以致打击过宽,也不能片面强调从宽,以致打击不力。所以,关键是要在“相济”上下功夫。三是死刑适用应当注重法律效果和社会效果的统一。不符合法律规定,单纯追求社会效果而判处死刑,不仅是违法的,而且也不可能产生好的社会效果;反之,离开社会效果,片面强调法律效果,而对那些应当依法判处死刑的罪犯不判处死刑,或者把不该判处死刑的罪犯判处死刑,不仅社会效果不好,也不符合法律的基本精神。四是理解和把握好死刑的适用标准,以最严格的标准确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。首先,对于因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件,适用死刑要非常慎重。其次,共同犯罪案件死刑适用总的原则是,充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用,以及主观恶性和人身危险性,区别对待适用刑罚。再次,处理好附带民事赔偿与适用死刑的关系。因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件,如果被告人积极履行赔偿义务,获得被害方谅解的,可以依法从轻判处,但对侵害不特定公众,严重危害社会治安,严重影响群众安全感的暴力犯罪,如抢劫、绑架、强奸等案件,就不能仅仅因为赔偿或者得到了具体被害人的谅解就不判处死刑。最后,严格把握自首、立功等法定从轻情节的适用,对不同情况予以区别对待。

4.刑事和解

刑事和解是我国地方司法机关在新形势下开展的一项司法探索,对于贯彻宽严相济刑事政策具有重要意义。很多与会代表结合刑事和解来探讨如何贯彻宽严相济刑事政策。部分代表对刑事和解持谨慎态度。有的代表结合其所在检察机关刑事和解中存在的问题指出,检察官不宜过分介入刑事和解,和解的适用范围也不宜扩大,刑事和解应当谨慎推行。有些学者认为,刑事和解不应当被“运动化”,而应当实现规范化和制度化。但是,大多数代表呼吁进一步推动刑事和解工作的开展。有的代表认为,宽严相济刑事政策中的“宽”,具体到刑事诉讼中要通过刑事和解来落实。有的代表呼吁实现侦查阶段刑事和解的制度化。其理由在于,侦查阶段刑事和解的推行有群众基础,如交通肇事案件中双方相互达成谅解的可能性很大,而公安机关在日常工作中要花很多精力来依法处理此类案件。尽管公安机关有推动刑事和解工作的愿望,但由于没有明文的法律规定,实践中公安机关采取和解方式处理案件要承担很大的社会压力。有的代表则建议从制度上推进起诉阶段的刑事和解。不少代表指出,现行立法规定的不起诉制度实际上体现了宽严相济刑事政策的精神,但检察机关运用得很不够,其原因除了检察官为避循私枉法之嫌而不够积极以外,还在于实践中不起诉以后还面临上报案卷、接受检查等繁琐的内部环节。这些所谓的“规范化管理”使得简单问题复杂化,所以,贯彻宽严相济刑事政策需要用足现有法律规定,减少对不起诉适用的隐形制约。

四、刑事诉讼具体原则和程序的科学构建

本届年会的总议题是“刑事诉讼制度的科学构建”,因此,代表们除围绕以上三项分议题展开热烈的讨论外,还结合这一宏大命题对我国刑事诉讼具体原则与程序的科学构建开展了广泛而深入的讨论。

1.对“科学”这一关键词的理解

与会代表对本届年会的总议题表现出浓厚兴趣并给予了高度评价。有代表认为,“刑事诉讼制度的科学构建”这一命题的提出具有深远意义,为全面落实科学发展观,推动刑事诉讼制度的完善指明了方向。围绕这一命题中的“科学”一词代表们展开了热烈的研讨。

有些代表从刑事诉讼制度设计的角度来解读了“科学”的含义。有的代表认为,十六大以来,中央提出了一系列重大的理论和战略部署,特别是贯彻科学发展观、构建和谐社会、树立社会主义法治理念以及宽严相济刑事政策。这些战略部署强调社会主义事业的全面、协调和可持续性,强调社会主义社会的和谐性,强调社会主义法治的公正性,强调以人为本,尊重和保障人权。特别是十七大从发展社会主义民主法治,加快建设社会主义法治国家的战略高度,明确提出“深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”这就为刑事诉讼制度的科学构建创造了良好的条件。具体来说,应该从以下几个方面来构建科学的刑事诉讼制度:一是在价值取向上更加突出以人为本的理念,将人文关怀渗透到刑事诉讼制度中去;二是在立法目的上更加注重促进社会和谐,要把有利于解决纠纷、化解矛盾作为法律修改的重要追求,贯彻宽严相济刑事政策,建立科学合理的诉讼机制;三是在制度设计上要更加注意对权力的监督制约机制,使各个权力主体之间的权力配置好、协调好、运行好;四是在立法效果上要做好修改方案的预先评估,要对每一条修改方案进行深入的论证,对可能产生的正面效果和负面效果进行评估。有的代表认为,过去头痛医头,脚痛医脚的制度构建存在明显的弊端,应当综合运用多学科的知识来构建科学合理的刑事诉讼制度。有代表指出,实践中扭曲了的考核机制导致了刑事诉讼理论与实践的严重脱节。刑事诉讼是国家垄断的一种公共服务,其制度构建必须科学合理。有的代表提出,任何制度设计都不能脱离中国国情。我国当前最大的国情就是我国尚处于社会主义初级阶段。这个所谓的“初级阶段”不仅仅是生产力和市场经济的初级阶段,而是社会、经济、文化、政治各个方面的初级阶段。同时,我国目前处于人民内部矛盾的凸显期、对敌斗争的复杂期和刑事犯罪的高发期。所以,刑事诉讼制度的科学构建应当从这些实际情况出发。还有的代表认为,我国司法制度与西方国家存在显著差异,因而刑事诉讼制度的移植存在很大的局限性,很多中国的问题在西方法治发达国家并不存在。即使确有必要借鉴西方制度,也应当考虑中西人士在思维模式方面的差异。

另有一部分代表则从刑事诉讼法学研究方法的角度来解读“科学”的含义。不少代表倡导在刑事诉讼法学研究中采用实证研究的方法。有代表提出,目前的理论研究已很难找到新的增长点,应该注重实证研究,推动研究方法的转型。有的代表对研究方法转型的必要性提出了质疑,但同时强调理论研究者要关注实践,熟悉实践的运作状况。在实证研究方法的具体运用方面,代表们普遍认为实证研究要注重收集、运用数据,并展开对比分析。对此,有来自实务部门的代表指出,由于实践中统计方法的局限性,比如有的数据与地方官员政绩挂钩,所以,研究者在利用数据时要保持应有的理性,进行必要的过滤。还有的代表认为,到实务部门听取意见,通过兼职、挂职等方式观察和参与实践,从中发现问题并提出有针对性的意见,也是一种较好的实证研究方法。此外,还有的代表指出,实证研究不应该抛弃注释法学,避免出现只描述不分析和只分析不提升的研究范式,而应当注重描述中的分析和提升。跨学科的研究方法也受到了不少代表的推崇,被认为有助于开阔学术研究的思路。有些代表提出,刑事诉讼法学研究应当与刑法学、犯罪学、监狱学等学科的研究相结合,进而倡导刑事法学的一体化研究。还有的代表提出,应该注重刑事诉讼法学与法学以外学科的交叉,比如,从管理学的角度看待法官的管理问题,从考古学的角度研究证据问题等。在研究范围方面,有的代表提出,执行制度也是刑诉制度的重要组成部分,而目前我国对执行程序关注不够。在研究的视角方面,有代表提出,理论研究者在进行实证研究时往往带着理论的眼光或理论框框,看待问题有时是扭曲的,应该戴着本色眼镜来看待实践对象。还有的代表提出,理论研究者应当勇于修正自己的理论或观点,实务工作者也应当敢于正视自身存在的问题。在政治导向与学术研究的关系方面,有代表指出,学术研究需要正确的政治方向,这与自由平等的学术氛围并不矛盾。还有的代表认为,学术研究应该百家争鸣,但不应该脱离现有的宪法框架、司法实务的大方向和中国今后的发展趋势。不过,也有代表认为,宪法框架内也有技术性规定,良性违宪也是允许的。还有的代表提出,学术研究不应该讲求四平八稳,理论研究者从个人的学术兴趣出发研究某一问题,即使成为别人批判的靶子也是对学术研究的一份贡献。

2.刑事诉讼原则的科学化

有代表提出,审判公开原则是审判制度的重心。对于维护司法的公正、高效和权威具有重要意义。实践中存在一些应当公开而不公开的审理活动,主要包括:院长庭长审批案件;审判委员会讨论案件;案件请示汇报;二审书面审以及死刑复核书面审。针对其中的案件请示汇报制度,有的代表指出,科学在很多时候是与民主相结合的,而院长、庭长审批案件的做法不够民主。还有的代表指出,案件请示汇报制度容易导致上级法院干扰下级法院的独立审判,违反层级独立原则。为此,学者提出以下建议:(1)取消院长庭长审批制度,还权于合议庭;(2)即使不取消审委会,也应将其转变为一个咨询机构,以便发扬民主,集思广益,或者考虑对于重大、疑难或复杂案件组建大合议庭;(3)案件请示汇报制度应当取消,对于下级无法审判的,可以请求移送上级法院审判;(4)二审案件应当开庭审理,死刑复核应当听取双方意见。

我国现行的劳动教养制度备受学者诟病之处在于其可能违反程序法定原则。在本届年会上,不少与会代表也对此给予了关注。有的代表认为,劳动教养制度在中国具有存在的必要性,由公安机关作出决定满足了效率的要求。并且,现行法律已经赋予当事人救济的权利,对公安机关的决定不服,可以向法院提起行政诉讼。还有的代表指出,劳动教养目前在实践中的适用比例已呈逐渐下降的趋势,并且公安部已经推出劳动教养听证程序,允许律师参与听证。但与会的大多数代表认为,劳动教养的决定应当由法院作出,因为它涉及人身自由的剥夺。按照联合国公约规定,公民的自由必须由司法机关经过法定程序,才能被剥夺。行政机关不应享有这项权力。

新律师法在保障被追诉人获得有效辩护方面取得了一定的进步。代表们普遍认为律师法的修改扩大了律师权利,给侦查工作带来了挑战,但从长远来看有利于促进侦查水平的提升和办案质量的提高。有些代表认为,新律师法与刑事诉讼法存在着不协调。尽管新律师法在立法上解决了律师会见难,但实践中这一问题仍然存在。公安局和看守所对律师会见犯罪嫌疑人的申请互相踢皮球,致使律师仍然很难会见犯罪嫌疑人。有的代表建议,应当在立法上对这两部法律的冲突尽快予以解决,从而保障律师的有效辩护。也有代表提出,应当建立律师和警察之间的相互信任关系,消除彼此的误会甚至是敌意。还有的代表提出,应当借鉴西方国家的有效辩护制度。如果在诉讼中律师未能尽责或者由于各种阻碍导致律师未能切实有效地维护当事人的权益,应当作为启动再审程序的法定理由。

3.侦查程序的科学化

在职务犯罪侦查管辖方面,有代表指出,我国刑事诉讼法上有立案管辖,职能管辖和审判管辖的规定,但并未专门规定侦查管辖。然而,现行的将审判管辖作为侦查管辖依据的做法不符合我国国情。鉴于高官腐败案件的异地侦查与异地审判已经在实践中发挥了积极作用,建议上升到立法层面,通过静态的制度构建和动态的程序设计来完善我国的职务犯罪侦查管辖制度。

在侦查手段方面,有代表认为,我国刑法将“谋取利益”作为受贿罪的构成要件,这种苛刻的做法与其他国家有所不同。实践中对于是否“谋求利益”很难把握,并且,此类犯罪往往是“一对一”,侦破比较困难,建议赋予侦查机关更多的侦查手段。还有的代表认为,对于流窜作案等案件应当规定特别侦查程序。

逮捕是最严厉的刑事强制措施,对于被追诉人的人身权利有着重大影响。与会代表围绕逮捕措施适用程序的科学化问题发表了各自的意见。有的代表认为,检察机关在见不到犯罪嫌疑人的情况下批准逮捕存在很大的风险,所以,批捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人。有的代表进一步指出,尽管讯问犯罪嫌疑人是侦查手段,但在检察机关审查批捕阶段,讯问犯罪嫌疑人不是为了侦查,而是为了增加强制措施的司法性。所以,检察机关在批捕阶段讯问犯罪嫌疑人是对强制措施的适用进行诉讼化改造的一种体现。另有代表指出,我国应当羁押权加以必要的改造。根据联合国公约,警察在抓捕后应当迅速地将犯罪嫌疑人带到司法人员面前,由司法人员审查继续关押的正当性。所以,检察机关的审查批捕活动应当进行程序化改造,听取犯罪嫌疑人的陈述。具体到犯罪嫌疑人在批捕阶段应当享有哪些权利,还值得进一步研究。还有的代表认为,我国目前公安机关在办案过程中对治安案件很少适用羁押,因此从整体上看,我国的羁押率并不高。机械地从数目比例上将我国的羁押率与西方国家的羁押率相对比,是不够科学性的,因为在我国适用治安处罚的案件,在西方国家大多是刑事案件。目前我国羁押方面的问题主要是羁押程序的不透明,因此亟需在程序的透明性上加以改善。

4.起诉程序的科学化

有代表指出,我国1996年修改刑诉法之际为解决告状难的问题确立了公诉转自诉制度,但在实践中却没有发现过此类的成功案例。其原因在于公诉转自诉不仅涉及公、检、法三机关的关系,还受制于被害人及其律师的取证能力,并且,司法解释的规定为法院任意滥用驳回自诉的权力埋下了伏笔,由此导致立法目的难以实现。为此,建议在法律上明确规定,法院经审查认为应当立案的,通知检查机关启动公诉程序,或者构建公诉律师制度,为被害人提供充分的法律援助。

针对相对不起诉制度,来自实务部门的代表提出,相对不起诉本应当有助于节约司法资源,但在实践中实施程序非常复杂,既要得到来自部门领导和主管领导的审批,还要经过检委会讨论,因此,承办人在适用相对不起诉方面比较消极。另有代表提出,为切实保障犯罪嫌疑人的权利,相对不起诉的适用应当征得犯罪嫌疑人的同意。同时,应当增设附条件不起诉制度,附条件不起诉并不会侵犯人民法院的审判权。

5.审判程序的科学化

刑事二审程序的改革是与会代表普遍关注的问题之一。有的代表针对上级检察机关撤回抗诉的问题提出,可以考虑由下级检察机关在提起抗诉之前征求上级检察机关的意见。但有的代表指出,检察机关正在试图通过内部规定来解决这一问题。实践中有的检察机关向上级汇报,上级也会给予指导性意见,但这种意见一般由上级公诉部门作出,而不是经检察长或检委会作出,所以难以保证其不会发生改变。有的代表针对学界在二审审判范围问题上的分歧,主张从概念上区分“审理”与“审查”,采取有限审理与全面审查并行的双轨制模式。还有的代表指出,实践中有些二审法院针对棘手案件反复发回重审,导致案件周转而问题得不到解决。鉴于我国一、二审之间不存在事实审与法律审的职能区分,建议法律规定二审法院对事实不清、证据不足的案件担负起查明事实的责任。

6.死刑复核程序的科学化

有的代表指出,死刑核准权收归最高人民法院体现了以人为本、尊重和保障人权的宪法理念,有利于从程序上防止冤假错案的发生,有利于贯彻“慎用死刑,少杀慎杀”的方针。从实施情况看,总体上运转平稳正常,全国的治安秩序没有出现大的波折,死刑案件的质量得以提高,但目前产生一些新的问题,主要表现为:一是公安机关羁押的压力增大;二是在一些地方有重大影响的死刑案件审理期限拖长。这些问题值得理论界关注。有的代表认为,加强死刑的程序控制要从强化辩护职能入手,目前实践中存在的问题是很多被告人无法获得有效辩护,甚至不知道案件何时进入死刑复核程序。针对死刑复核方式,有代表认为目前书面审的方式有必要改造,法官亲自审讯和听证。还有的代表认为,死刑复核应该有期限设计,无期限的复核不仅不符合效率原则,还会导致被告人精神上的煎熬。

7.刑事诉讼证明的科学化

与会代表普遍认为,证据问题是困扰刑事司法的头号难题。这方面的讨论主要集中在死刑案件的证明标准问题上。有的代表指出,尽管我国法律对于死刑案件与其他案件在证明标准上没有作出区分,但在具体掌握上,死刑案件的证明标准要更为严格,必须坚持最高的证明标准。对于确有证据证明被告人实施了犯罪,但量刑情节存疑或者证据存在瑕疵的,根据有利于被告人的原则,应当依法不适用死刑。还有的代表指出,在我国,起诉和判决采取相同的证明标准,所以,证明标准要区分的是杀与不杀,所以,死刑证明标准是关键。为此,有代表建议通过定罪标准与量刑标准的区分来解决这一问题。有的代表进一步从刑法理论的视角对定罪标准和量刑标准的区分给予了论证。依据大陆法系关于“选择的故意”的理论,行为人的主观状态依证明程度而定,这可以为我国提供一种思路。

但有的代表对于留有余地的做法提出了质疑:我国目前并没有专门规定量刑的证明标准,实践中有些案件采取留有余地的做法,不判处被告人死刑,其原因就是证据不充分,然而,在此情况下给被告人定罪本身就是一种悖论。还有一些来自实务部门的代表认为,尽管留有余地的做法具有一定的现实合理性,但是究竟证据达到何种程度可以作出留有余地的判决,仍然是一个悬而未决的问题。

诉讼法论文范文3

关键词:刑事诉讼法宪法司法

新的刑事诉讼法正式实施以来,在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题,甚至有些问题急待解决:

一、再次修改应以人为本,加强对人权的保护

“国家尊重和保障人权”己经写入宪法,十六届三中全会提出以人为本的科学发展观,反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本,体现在刑事司法上,就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体,尊重和维护其做人的尊严,保障和维护其基本权利,决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求,把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想,是合适的。

“以人为本”是以公民的权利为本,以最广大人民群众的利益为本,不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来,兼顾各种诉讼价值,在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改,要体现现代性和具有前瞻性,但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件,必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力,不能超越历史阶段。

二、再次修改应通盘考虑,维护国家法律体系的统一

刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一,修改中必须以宪法为核心,并注重与其他法律之间的协调统一,以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法,刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行,不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念,法院作为审判机关应消积、被动、中立,与其它司法机关之间不应主动配合,这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关,应隶属于行政机关,不应属于司法机关。但在我国现行体制下:人民检察院是国家的法律监督机关,与法院并列为司法机关,存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定,虽在理论上存在诸多不合理之处,但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重,刑事诉讼法不管如何修订,都不能出现同宪法明显矛盾的条款。

三、再次修改应考虑周全,条文数量应该有所增加

1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟,这次不是全面大改,只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条,但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改,比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少,许多程序规定的相当简单,许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少,不便于操作,于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条,367条和355条,加起来共有1190条,是刑事诉讼法本身的条文的四倍。

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