起诉状范本精彩5篇

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起诉状【第一篇】

被告：

诉讼请求：

1、公开道歉，消除影响。

2、赔偿精神损失费一万元。

3、承担本案的诉讼费和原告的公证费和律师费

事实与理由：

年月日原告在《第一财经日报》发表了《水电开发该降温了》一文，被告于年月日以“水博”为网名在其博客上发表了《社会不需要无知无耻的绿色人物》一文（见附件二），并被人民网环保论坛、关税社区、阿里巴巴网站转载（详见附件二、三，网上链接）。

被告在这篇博客文章里利用这种公开网络媒介对原告本人涉嫌侮辱、诽谤和人身攻击的言辞有七处之多，此类言辞抄列如下：1.“社会不需要无知无耻的绿色人物”；2.“一看他的经历就是那种数理化打死也学不会，考死记硬背考上文科大学的‘残废’”；3.“现在这种脑子不好使，胆子非常大的活宝，靠恬不知耻的胡说八道，居然还真是容易成名。就这样一个可怜的糊涂虫”；4.“真是有点无知者无畏、恬不知耻的味道”；5.非要靠这样一个连眼神都不好使的科盲出来卖弄？6.“还是无知无耻的人物”；7.“难道我们中国的环保事业，还真是要成为弱智人成名的事业？”。被告以上言论显然已超过对文章和学术观点本身的评价，已涉嫌严重侵犯了章轲本人的名誉权。同时，被告该篇博文已被人民网和阿里巴巴网站转载，已被很多人阅读并跟帖评论，已对原告造成实际名誉损害和恶劣影响。原告已根据相关法律对被告的博文和转载网站的转载文章进行了公证，采取了证据保全。公务员之家：

根据我国民法通则第一百二十条的规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”并根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条的规定，特申请法院依法判决，判令被告：1、赔礼道歉，消除影响。被告应在相同博客上发表对原告的道歉信，并保证四十日内不删除。同时被告应在转载了该篇博客的人民网、阿里巴巴网站发表内容相同的道歉信，并要求他们立即删除转载文章。2、赔偿原告名誉损失一万元。3、承担本案全部诉讼费用以及为解决本次侵犯名誉权纠纷的原告负担的全部律师费用四千元。

为此，特向贵院起诉，请依法公正判决！

此致敬礼

北京市宣武区人民法院

起诉状【第二篇】

离婚书范文(样本)

原告：姓名，性别，出生年月，民族，籍贯(可省略)，职业，工作单位和住址，联系方法。

被告：姓名，性别，出生年月，民族，籍贯(可省略)，职业，工作单位和住址，联系方法。

诉讼请求：

1、判决原、被告离婚；

2、依法分割夫妻共同财产；

3、婚生女(子)XXX由原(被)告抚养。

事实和理由：

(在此叙述离婚的事实和理由，包括何时结婚，婚姻基础，婚后感情，夫妻感情破裂

的事实和原因，夫妻共同财产有哪些，孩子多大等。)

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定特提讼，请依法判决。

此致

XXXX人民法院

具状人：XXX

年 月 日

附：1、本状副本一份；

2、证据材料X份。

最新离婚上诉状怎么写

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上诉人姓名：_____ 性别：_______ 年龄：______

民族：____ 职务：____ 工作单位：________

住所：_________________ 电话：______

上诉人因__________一案，不服_____法院于____年__月__日__字第__号判决，现提出上诉。

上诉理由及请求：_____________________________

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原告：姓名，性别，出生年月，民族，职业，工作单位和住址，联系方法。

被告：姓名，性别，出生年月，民族，职业，工作单位和住址，联系方法。

诉讼请求

1、判决原、被告离婚；

2、依法分割夫妻共同财产；

起诉状范本范文【第三篇】

[关键词]：庭前审查程序 比较分析 一般原则 改革设想

一、引言

民事庭前审查程序是开庭审理的基础，也是人民法院确认法律事实、迅速作出裁判的关键。受制于我国法律传统、渊源等影响，我国庭前审查程序尚存在诸多的欠缺，其功能作用还未得到最大限度的发挥，还没有引起足够的重视。“就象看戏，人们只注意台上演员的举手投足、剧情演技，而不注意台前的排练和预演一样，庭前程序在诉讼程序研究中是一个容易被忽视的程序。”①鉴此，最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中，明确提出“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前实行交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动”，这实质上是建立和完善庭前准备程序的原则规定和要求。本文从我国民事诉讼庭前审查程序的现状与缺陷入手，以比较分析并借鉴外国庭前程序的成功经验和做法为路径，提出我国庭前审查程序的改革设想，真正实现司法的公正与效率。

二、我国民事庭前审查程序的现状与缺陷

（一）人民法院的庭前审查分为形式审查和实质审查。

1、形式审查。审查当事人的起诉是否具备法律所规定的形式要件。当事人起诉，除简易程序外应当向人民法院提交起诉书状及副本，也就是说，当事人的起诉应当采用书面形式。起诉状应当根据规定写明当事人概况，写明具体的诉讼请求和事实、理由，还应当注明证据和证据来源、证人姓名和住所等。起诉状内容有遗漏的，人民法院应当通知当事人补正。形式审查是立案审查的第一个环节，是启动立案程序的起点。审查中着重放在形式是否完备、是否符合法律所要求的诸要素的特征和要求上。而对于涉及主体、诉权、证据等是否适格不是形式审查的目的。

2、实质审查。

实质审查是对当事人的诉讼主体资格、诉权主张以及诉讼时效、证据、是否属人民法院主管及管辖权是否适格等实质要件的审查。人民法院在接到当事人起诉状之后，必须在七日以内审查决定是否予以立案。首先审查是否有适格的原告，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；原告的起诉应当有具体的诉讼请求和事实根据。其次应当有明确的被告。再次审查是否属于人民法院受理案件的范围。人民法院受理的民事诉讼应是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。最后审查当事人的起诉是否属于受诉人民法院管辖，是否符合地域管辖和级别管辖等的有关规定。符合受理条件的，人民法院应当予以受理，同时将案件受理通知书、举证通知书、诉讼风险告知书、当事人须知等送达给原告。不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理，并将裁定书及时送达给起诉人。法院对于没有参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人有权通知其参加诉讼，当事人也可以自己申请参加。追加的当事人可以是共同原告，也可以是共同被告或者第三人。

3、前置程序审查。民事诉讼中规定了劳动争议案件的当事人应当先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，再提起民事诉讼。法律规定了仲裁程序前置或行政复议程序前置的，立案时应审查是否已经经过了必经程序。

4、排除性审查。审查当事人的起诉是否属于法律所规定的不得起诉的几种情况。例如民事诉讼中当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，不得向人民法院起诉的；女方在怀孕期间和分娩后1年内，男方不得提出离婚；判决不准离婚和调解和好的婚姻案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的等，都不予受理。

5、进行证据收集职能。

（1）进行证据保全。当事人申请证据保全，并提供担保的，法院应当给予办理保全。在保全时，法院认为需要也可以通知当事人或其人到场，并将证据固定下来，做到有利于庭审质证，维护一方当事人的合法权益。

（2）办理司法鉴定。当事人向法院提出司法鉴定的，或法院审理认为需要进行司法鉴定的，可依职权收集鉴定需要的相关材料，提供必要的鉴定素材，在委托鉴定之后，根据需要法院可以派人负责协调，主动了解鉴定的有关情况，及时处理可能影响鉴定的一些问题。

（3）法院依法进行调查取证或当事人申请法院调查取证。人民法院认为审理案件需要的证据，如涉及损害国家利益、社会利益，追加当事人，诉讼中止、诉讼终结、回避等情形，法院可以进行调查取证。当事人申请人民法院调查取证的，符合证据规则的，人民法院应当给予调查取证，如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人因客观原因不能自行收集的，只要当事人提出申请，人民法院应当予以调查取证。

（二）审前准备程序与法庭审理程序职能不分，混为一谈。法官的职能长期处于多元化状态，既要做审前准备工作，又要做庭审裁判工作，以致于法官不能从繁琐的审前准备工作中脱离出来，集中精力进行审判，这是非常不利于法官职业化建设。有的法院仍然不能坚持立审分离原则，在立案庭内设立速裁组或简审合议庭，赋予了民事速调速裁权力，这仍然是立审不分、自立自审的一种变相，不符合法院机构改革的要求，应当加以纠正。

（三）我国庭前准备模式是为法官设计的，当事人处于被动地位。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的庭前准备程序规定上看，其主要内容为：法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本，法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员，法官进行调查、收集证据，法官追加当事人等。不难看出这些程序规定是为法官而设定的，更多的是赋予法官职责和义务，法官是处于主动地位，当事人是处于被动地位，这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。

（四）现有庭前准备模式极易促使法院审判职能替代当事人诉辩职能现象发生，容易形成法院与当事人之间对抗局势，不利于民商审判工作的有效开展。我们不难知道，现有的庭前审查工作均由法官包揽，如果没有法官的召唤，双方当事人就无法参与庭前审查活动。因此，法官开展庭前准备工作在当事人眼里显得尤为重要，法官积极主动状况与否，直接影响到审判的社会效果。有的法官为了查明案情，证明客观上真实，积极主动核实起诉一方的举证材料，甚至亲自收集、补充证据，这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则，将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。因此，这就需要我们在法律上进一步规范人民法院收集证据的职能和收集证据的范围。

（五）从“一步到庭”审理模式到现有庭前准备模式的转变，可以看出我国是非常重视庭前准备工作的。我国加入世界贸易组织之后，为了能够使民商审判工作与国际顺利接轨，最高人民法院出台了相应的《民事诉讼证据的若干规定》，这是民商审判方式改革的一项重大突破，它否定了“一步到庭”庭前模式的合理性，有着极其重大的进步意义。民事诉讼证据规则出台之前，《民事诉讼法》对庭前程序仅作七条的规定，而《民事诉讼证据的若干规定》却细化到八十三条规定，说明了庭前准备工作改革是时展的需要，是民商审判方式改革成功与否的关键。

三、外国审前准备程序比较分析

（一）美国审前准备程序

审前准备程序与开庭审理程序明显分开，是美国诉讼法的一个显著特征。美国的审前准备程序主要包括三个方面的内容：（1）诉答程序，指当事人之间为明确双方所争执的争点而交换诉状和答辩状的程序。诉答程序的主要方式是当事人提出诉状和答辩，主要任务是明确争议点，能否形成争议点决定着要不要进入法庭审理阶段。（2）发现程序，又称证据开示制度，指当事人有权在法庭外直接向对方当事人索取或提供与案件事实有关的信息和证据的一项程序制度。诉答程序仅仅通过诉状和答辩状来确定争议点，具有较强的局限性，而以发现程序的主要特点和功能是通过证据开示来进一步确认争议点，防止诉讼突袭。（3）审前会议。发现程序，原先基本上都是以当事人为主进行，法官一般不予介入，但发现程序的滥用，致使诉讼程序拖滞、审前费用过高。因此，美国联邦民诉规则提出了管理的概念，即设立审前会议，通过举行审前会议、安排日程来强化法官对发现程序的管理，旨在指导当事人进行发现程序，制止当事人无意义的诉讼活动。

美国以发现程序为主的审前准备程序主要是为了防止当事人以突袭之方法取得胜诉判决，使双方始终处于平等对抗的地位，且在审前准备程序就明晰争点，大大地简化了法庭审理。经过审前程序，一大部分案件于审前发现程序或审前会议中得以和解，另有一部分因达不到法庭审理条件或在审前会议中得以和解，还有一部分因达不到法庭审理的条件或因当事人自身的行为而获不经审理的判决即告诉讼终结。现在美国将近95%的民事诉讼案件经过审前准备程序而以和解告终，进入法庭审理的不超过5%，这不能不说是其审前准备程序之一大功效。

（二）法国审前准备程序

法国民事诉讼中的审前准备程序主要包括两个方面的内容：一是对当事人传递证据及期限的强制性规定。如当事人之间除交换诉状和答辩状等准备书状外，规定凡是当事人之间在正式审理之前未传递的书证不得在法庭上作为证据提出，证人在法庭外的证言在开庭之前未能向对方当事人传递的也不能作为证据提出。二是设立了准备程序法官，专门负责审前准备程序的管理。此规定设立的目的与美国审前会议具有相似性。准备程序法官的管理职责包括监督准备程序公正地进行，特别是准时交换诉讼请求、监督事实调查、证据鉴定、监督鉴定人按事实进行鉴定等。法国的审前准备程序与法庭审理从程序上是分开的两个阶段，准备程序法官根据审前准备情况，宣布审前准备程序终了，将案件移送法庭或经法院院长授权，指定开庭辩论日期。一般法庭上不能提供新的证据和事实，若需要重新调查，则重新进行审前准备。

法国的审前准备程序是非常有特色的，先通过协商诉讼，将案件予以分类，决定是进入审前准备程序，还是进入开庭审理，同时加强准备程序法官的职权，大大加快了审前程序进度，为进一步简化开庭审理打下了良好的基础。

（三）德国审前准备程序

德国是“一步到庭”的创始国，过去长期实行的是“一步到庭”的诉讼方式，也存在诸多弊端，如证据自由提出，争议点边审理边确定等，为此德国也作了重大修改，设立了审前准备程序。在审前准备阶段，法官可以采用提前开始准备性的口头辩论或交换书证两种方式中择一来进行审前准备，以保证一次开庭集中审理终结案件；在证据收集问题上，实行证据适时提出主义，并加强了证据的失权效力，即如果当事人在法庭上提出事先并未告知对方当事人的证据，法官可不采纳。德国民事诉讼的这种加强证据失权力，是从根本上保证双方当事人的辩论权，起到加快诉讼，一次集中审结的效果。

综述，从各国立法与司法的情况来看，审前准备程序已成为各国民事诉讼制度上的一个不约而同的选择。审前准备程序的三个特点，一是审前准备程序保证当事人享有充分、平等的辩论权；二是通过双方当事人相互交换证据、明确争点，使当事人在有充分准备的基础上进入法庭；三是服务于法庭审理，减少了那些不必要进入法庭审理的案件，简化法庭审理。该三个特点对我国的庭前准备程序改革具有较强的借鉴意义。

四、我国民事庭前审查程序改革应遵循的原则

（一）坚持立审分离原则。审前程序的改革，应将立案工作与审前程序工作有机进行结合起来，以提高审判工作效率，但切不可将立案职能与审判职能混同起来，违背立审分离原则。比如，有的法院在立案庭内设立了速裁组或简审合议庭，赋予了一定的裁判权力，这实质上是违反立审分离原则的，它对裁判的公正性构成了严重冲击。

（二）服务于庭审原则。审前准备工作的目的，就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点，使法官能够更加熟悉案件情况，当事人能够认清自己的举证方向、举证责任，以增强案件审理的透明度，提高庭审工作效率，起到促进当事人之间纠纷和的矛盾化解的作用。

（三）把握程序公正原则。“程序公正是正确的选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。”②庭前程序是民事诉讼程序中的一个部分，它的公正与实体裁判的公正具有同等重要意义，背离了任何一个方面，均是司法不公的表现。因此，在开展审前准备工作过程中，必须严格遵守《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》诉讼规则，在操作上不得省略或忽略，以免影响到实体上裁判公正，而引起不必要的重复再审，造成了审判资源浪费。

（四）讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的，就是让法官和当事人做好庭审准备工作，更好地发挥庭审效果，提高审判效率，以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生，保障诉讼公正与效率价值的实现。因此，审前程序改革是否趋于完善，很大程度要看审判效率是否得到提高，审判效率明显提高了，才能说明审前程序改革是成功的。因此，审前程序改革要不断寻求工作切合点，以真正实现司法“公正与效率”。

（五）坚持审前准备活动与审判活动并重原则。新的民事诉讼审前程序构建，要充分认识“一步到庭”审理模式存在严重缺陷，它冲淡了审前程序的功能，使审前在当事人之间形成了一道隔离带，根本不利于庭审功能的全面发挥，可能妨碍到案件事实客观认定，容易造成多次开庭而导致诉讼拖延现象发生。只有予以重视和做好庭前程序性工作，让法官和当事人掌握案件争议焦点，熟悉相关法规

及专业知识，使当事人明确各自的举证责任，才能促进庭审更好开展，收到较好的庭审效果。

五、我国民事庭前审查程序的改革设想

㈠建立被告强制答辩制度。现行民事诉讼法仅要求原告提交起诉状及主要证据，并经法院将起诉状副本发送被告，使被告能充分洞悉原告的诉请及诉讼策略，而不强制被告提交答辩状，这样原告就无法获悉被告对其诉讼请求的诉讼态度、诉讼主张、诉讼策略，从而使得原告在诉讼过程中，尤其是在庭审阶段不是处于主动的地位，而是处于相对被动的地位，这种仅从保护被告的角度来配置民事诉讼权利的作法违背了民事诉讼中当事人诉讼权利平等原则的内在要求，同时在实践中实际上放任了当事人之间的诉讼突袭，使司法公正的实现打上了折扣。

被告强制答辩制度将提交答辩状设定为被告的一项诉讼义务，具体包含以下内容：（1）答辩期限，应严格限制在起诉、受理阶段，以保证原告在庭前了解被告的与案件有关的一切信息材料；（2）答辩内容，应包含被告对原告诉请的基本态度，表现为对原告诉讼的承认或否认；诉讼理由即被告支持其诉讼态度的事实依据、法律依据；诉讼策略，被告在诉讼中有可能采取的攻防技巧。同时被告的答辩状还应当包括被告应当提交的证据材料；（3）拒绝答说的制裁性法律后果，被告拒交答辩状即意味着其对原告的诉讼请求、事实和理由的承认，从而使被告在庭审中丧失攻防诉讼手段权利；（4）答辩不明确时的处理，由审前法官根据实际情况对被告不明确的答辩给予必要的释明，以实现当事人意思表示的真实，并保护当事人的合法权利。

㈡设立助理法官制度。助理法官制度的设立是审判方式改革的趋势，给法官配备助理若干，将审前准备工作和其它辅助性工作交由法官助理操作。例如，主持证据展示、交换，主持庭前调解，指导当事人举证，送达诉讼材料等，可以交由法官助理完成，这样可以减轻法官工作压力，使法官能侧重于法庭审理，精心进行审判，这是有利于推动法官职业化建设的。同时应当规定法官助理不得参与案件开庭审理，以免影响司法公正。该项制度的设立，可以避免主审法官在庭前与当事人进行正面接触，使之形成有效的隔离带，促进法官的廉政建设。

㈢确立民商事案件繁简分流制度。为了切实减轻当事人诉累，针对民商事案件特点进行必要的繁简分流，进一步扩大简易案件审理范围，对于案件争议不大，事实清楚的，可采用简易办法予以解决，以全面提高办案效率。明确规定下落不明公告送达的案件，群体性、集团诉讼的案件，以及其他疑难、复杂的案件采用普通程序进行审理。在实行民商事案件繁简分流制度过程中，还应当根据每个法官自身特点及其存案情况，有针对性地灵活分配和调整案件，以利于充分发挥审判整体效率。

㈣进一步规范举证引导制度。我国当事人普遍存在法律知识和法律意识相对薄弱环节，难以做到每一个案件当事人都能够聘请律师参与到诉讼中来。基于我国这样国情，法院引导当事人举证成了民事诉讼中一个非常必要的环节，这就需要我们进一步规范举证引导制度，认真把握好诉讼程序每一个环节的运行机制，适时为当事人引导举证。例如，在审查立案时，可针对当事人起诉的主张和事实进行引导举证；在当事人提交答辩状时，可针对答辩方反驳意见进行引导举证；在证据展示交换或通知开庭阶段时，可围绕当事人争议的焦点进行引导举证。确实让当事人明确自己的举证责任和义务，而努力去做好庭审准备工作，以带动庭审顺利进行。

㈤进一步完善证据收集、保全制度。要进一步淡化人民法院收集证据职能，强化当事人的举证责任，更加严密限制法院取证范围，强调法官不得随意收集证据，应严格按照设定的范围进行操作，不得超越。当事人向法院申请证据保全，笔者认为，可以采取有偿保全办法予以受理，以防止当事人滥用该项权利，对于滥用权利或给对方造成损失的，责令其承担相应责任，并视情形给予适当的民事制裁。

㈥进一步完善证据展示、交换制度。对于证据多、疑难复杂的案件，在开庭审理前应当通知当事人进行证据展示与交换，证据展示与交换应由法官助理进行主持，或者由法官助理引导双方事人或人相互间进行展示或交换，证据展示与交换一般在开庭审理前进行，对于展示和交换的次数，笔者认为可以不加以限制，如果发现故意制造次数或拖延诉讼的，视情形可给予相应的民事制裁。

㈦进一步规范庭前调解制度。明确庭前调解工作由法官助理主持，主审法官不得提前介入。当事人可以自行协商和解，也可以通过双方人之间交换意见进行和解，助理法官在庭前调解中的角色是处于促成和引导的作用。一旦双方达成协议的，仍应由独任法官或合议庭进行确认；不能达成协议，进入开庭审理程序的，庭前调解制度操作也避免了法官与当事人正面接触，起到预防司法腐败作用。此外，庭前调解制度应规范主持庭前调解的人员、时间、次数、场所及把握的原则、遵循的程序等，使庭前调解工作能够按照自愿、合法、有序进行。同时，必须注意将庭前调解与审前准备工作有机结合起来，发挥二者之间互相能动作用。

㈧确立疑难案件准备庭会议制度。对于疑难、复杂案件应充分发挥合议庭庭前合议的优势，认真审查诉讼主体，初步审查法律关系发生、变更和消灭情况，审查当事人争议的焦点及提交相关的证据情况。通过召开准备庭会议形式，使法官更加明确案件性质、争议焦点，有利于把握好庭审各个环节，全面查清案件事实，提高办案质量，确保办案效率。

六、结语

我国民事庭前审查程序的改革对于促进司法公正与效率有着极其重要的意义。审判实践中，应当更加科学合理地把握好这一程序性工作，以利于全面发挥民商事审判工作效率。

[参考文献]

1、江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版。

2、王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年版。

3、龙宗智：《刑事诉讼庭前审查程序研究》，载《法学研究》1999年第3期。

4、柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼》，诉讼中国公安大学出版社，1991年版。

5、陈桂明、张锋《审前准备程序比较研究》。

6、房保国：《我国审前准备程序的构建研究》，载金友成主编《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社，2001年版。

7、张昕、黄质：《完善我国民事诉讼法审前准备程序的思考》，载曹建明主编比较法研究丛书《中国审判方式改革理论问题研究》下册，中国政法大学出版社，2001年版。

8、庆林：《试论我国民事诉讼审前证据准备程序》，载同上。

起诉状范本范文【第四篇】

关键词诉因；诉权；全面审查原则；起诉书一本主义

诉因制度是发端于英美法体系之下的一项颇具特色的制度，是诉权制度的重要组成部分。研究诉因制度对于丰富和推进刑事诉权理论具有重要的意义。[1]

一、诉因制度的内涵与功能

诉因一词在英美法系中指的是起诉书中所陈述的犯罪对象，日本在引入这一制度时将其理解为“诉讼的原因”，即“诉因”。

（一）诉因制度之内涵

诉因制度主要包含两个方面的内容—诉因的确定与诉因的变更。诉因的确定指的是检察官记载于起诉书中的指控犯罪的范围，其主要体现在起诉书诉因记载的规则之中。英国在17、18世纪犯罪事实的记载上采用了苛刻的形式主义，起诉书所记载的犯罪事实与证据所证明的事实之间存在的任何微小的差别都会导致起诉无效或被告人被宣告无罪。此后，起诉书记载方式的严格程度逐渐缓和。英国、美国联邦刑事诉讼规则及一些州的刑事诉讼起诉书开始以诉因的形式记载，即起诉书不再采取严苛的形式主义，但在犯罪事实的记载上仍然要求具体、明确{1}。日本刑事诉讼法第256条规定，起诉书上犯罪事实应当明示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能地以时间、地点及方法，特别指明足以构成犯罪的事实{2}。具体说来，诉因记载有两个要求，其一为诉因记载的特定性，即诉因应当记载构成犯罪的特定事实。[2]其二为诉因记载的单一性，即一个诉因只能记载一个罪。诉因记载的单一性规则并非普遍适用。同为英美法系国家，英国实行的是严格的单一性记载诉因的规则。[3]而在美国，刑事司法程序却通常给检察官以自由，反对司法控制，允许其在一个单一的刑事起诉中包含相关所有的罪名。[4]

诉因变更制度主要是由于承担控诉职能的检察官与承担裁判职能的法官在对同一犯罪事实的认定上存在差异而产生的。它也是日本刑事诉讼法与传统的英美法系刑事诉讼在诉因制度上的分水岭。传统的英美法系国家原则上不允许变更诉因，但是当起诉书记载的事实与用证据证明的事实之间出现分歧时，法律允许在不损害被告人辩护权的前提下进行变通审判。日本诉因制度允许检察官在诉讼过程中，当其查明存在与起诉书记载的诉因不同的犯罪事实，而法院可能无法预料到该事实存在时，可以请求法院变更诉因。法院接到检察官的变更请求后，在不损害公诉事实同一性的前提下，必须允许其追加、撤回或变更起诉书中所记载的诉因。即在诉因变更问题上，日本刑事诉讼以公诉事实的同一性为判明标准。诉因具有首次限定审判范围界限的作用，当诉因变更而导致这一界限被打破时，公诉事实同一性发挥第二次限定审判范围界限的作用{3}。在此意义上，有日本学者提出，诉因为现实的审判对象，公诉事实为潜在的审判对象。[5]

（二）诉因制度之功能

1．诉因制度具有在刑事诉讼程序中首次限定审判范围界限的作用

诉因制度是伴随着起诉书功能的变迁应运而生的。刑事起诉书最初仅具有告发功能，提起起诉书是为了引起法官的注意从而引起审判程序。因此，最初大陪审团的起诉书只需要列出犯罪嫌疑人的名字{1}()。此后在美国，起诉书渐渐具有了主张的功能。大陪审团不仅要列出犯罪嫌疑人的名字，而且还要将其认为某人有犯罪嫌疑所依据的可信事实加以说明。起诉书具有了主张的功能之后，就具备了为诉讼的全过程限定范围的作用，这不仅表现在起诉书限定审判的对象和防御的范围，还体现在其对法官的裁判活动也具备了强有力的限定作用。[6]但是，在刑事起诉书改革的漫长过程中，曾经出现了这样一种改革的方式，即将苛刻的形式主义的起诉书变革为简易起诉书。这是以英美国家实行的预备审问制度为前提的。鉴于预审制度的存在，纽约等州认为强调大陪审团起诉中的人权保障的功能已经没有必要，起诉书只要能实现告发功能就足够了。因此起诉书只要记载清楚犯罪人的姓名、罪名和罚条即可。但简易起诉书制度没有获得成功{4}，这是因为，虽然简易起诉书由于有预审制度的配合，并不会影响对被告人的保护，但诉因制度的作用不限于此。其首要的作用即限定审判的范围。可见，诉因制度正是在刑事起诉书具备了与民事起诉书同样的主张功能的前提下逐渐产生、发展和完善起来的。

诉因制度的确立和发展对检察官执业也提出了高度专业化的要求。这是因为诉因所具有的限定审判范围的功能将裁判者的诉讼活动限定在明确记载的诉因之中，不允许法官就起诉书中没有记载的犯罪事实加以审理和判决。因此，如果法官对案件犯罪事实的认定与检察官起诉书中记载的诉因不同，检察官起诉的效力就会因为不告不理原则而面临着起诉无效或者被告人被判无罪的风险。在司法实践中，诉因制度的这一功能外化为起诉书的高度精确化，由此也对刑事起诉的专业化水平提出了更苛刻的要求。日本颇具特色的“精密司法”与其发达的诉因制度相得益彰正是这一特征的典型体现。

2．诉因制度具有有效保障被告人防御利益的积极作用

诉因制度在英美刑事诉讼中具有特殊的意义，这是因为诉因制度使得起诉书本身成为被告人有效防御诉讼攻击的武器。记载的诉因为被告人行使辩护权划定了具体的范围和明确的方向，使得处于弱势地位的被告人面对强大的国家追诉机关能够从容而有的放矢地制定自己的辩护策略，行使自己的诉权。

诉因制度在保障被告人防御权方面还有一个重要的作用即避免了来自检察机关的诉讼偷袭。对于在起诉书中没有记载的犯罪事实和相关的证据，在刑事诉讼的审判程序中即不得再任意提出。即从诉讼一开始，被告人就可以通过起诉书中所记载的诉因来全面完整地了解案件，将整个案件完全呈现于控、辩、裁三方面前。正是因为记载于起诉书中的诉因具有保障被告人诉权的基本功能，因此起诉书对犯罪事实记载的越是详细、明确和具体，对被告人的诉权保障也就越充分。

上文所提到的诉因变更制度同样体现出诉因制度保障被告人防御利益的积极作用。传统的英美法系国家在诉因变更问题上坚持以是否实质上的侵犯了被告人的防御权为基准。即使是允许罗列多个罪名于同一起诉书的美国，也是以在所列罪名具有性质上的同一性而不会因此给被告人造成防御困难为前提。同时，即使具有性质上的同一性，法庭仍然有义务重新为被告人提供合理的准备辩护的时间。[7]这是因为，如果允许检察官或法官任意地变更诉因，会给被告人造成额外的诉讼负担，甚至会使被告人之前为诉讼防御所做的各项准备工作归于无效。在审判程序结束之前的诉因变更更是会侵犯被告人在诉讼活动中所行使的各项诉讼权利，使得被告人在没有作出实质防御的情况下被定罪量刑。实质上剥夺了被告人的辩护权。

3．诉因制度具有划定案件判决结果效力范围的基本功能

诉因制度的设立与禁止双重危险原则有密切的联系。诉因的特定化、个别化明确了被告人被国家追诉的原因。法院一旦据此诉因对被告人做出了法律评价，检察机关即不得再以同一诉因提起追诉，法官也不得再就同一诉因做出判决。即诉因为后诉的检察院是否以同一事实重复提起指控提供了明确的判断标准，间接地保障了前诉法院对该诉因的法律评价不被任意推翻，防止了被告人因同一诉因多次陷入被国家追诉的不利境地。此外，诉因的确立为刑事司法裁判的确定性提供了实际操作的前提。从刑事诉讼目的的视角考察，其定纷止争的目的与民事诉讼相比并无二致。法院的判决一旦生效，国家针对被告人的特定行为即做出了明确的法律评价，被告人所负的刑事责任即已宣告确定，控辩之间针对犯罪行为所产生的各种争议“尘埃落定”，正常的法律秩序得以恢复。如若再将相同的“纷争”卷入诉讼，势必对司法的确定性产生不利的影响。即对某一案件的审判是否会影响到司法的确定性，是通过诉因进行判断的。诉因为确定判决的既判力提供了可兹判定的标准。二、诉因制度与诉权理论之关系辨析

诉权理论是民事诉讼三大基础理论之一，是民事诉讼法学的理论基石。诉因制度的引入对诉权理论在刑事诉讼领域中的丰富和完善具有重要作用。

（一）诉因是诉权与裁判权共同作用的对象

人民有无诉权以及国家对于诉权的保障程度是国家司法制度的“晴雨表”川。对诉权的保障程度在刑事诉讼中最直接的衡量标准即诉权与裁判权的相互关系。诉权与裁判权密切相关，当事人诉权行使的效果依赖于裁判权的积极回应。美国有学者指出，被告人最重要的权利是“the right to be heard”既可理解为“接受审判的权利”，也可理解为“被倾听的权利”。[8]无论何种理解，都一语道破了被告人行使诉权并非独立进行，而是一个与裁判权互动的过程。诉因制度就是诉权与裁判权连接的媒介。二者共同着力于诉因之上，围绕诉因展开诉讼活动。

1．诉因为诉权和审判权的行使划定了效力边界

诉因是诉权行使的焦点。在刑事诉讼中，行使控诉职能的国家追诉机关和行使抗辩职能的被告人都是通过行使诉权来展开和推进刑事诉讼进程。控辩双方诉权行使的范围即是诉因。控诉方围绕诉因推进指控，以期说服法官确信诉因的成立和正当性。辩护方围绕诉因展开抗辩，试图否定诉因的存在，推翻诉因的内容。而法官也是以诉因为审理对象实现审判权。一言以蔽之，诉因为诉权和审判权的行使划定了效力边界。在现代诉讼中，为了保障诉权行使的有效性，提高诉讼效率，节约国家有限的司法资源，降低诉讼成本，国家和当事人个人都会产生将案件审理的内容集中在某一个相对较小的领域之内的需求。这与诉讼作为纠纷解决手段的性质密切相连。这是因为，诉讼作为一种解决纠纷的法定方式，不同于科学发现，可以无限期地进行研究和实验。诉讼必须在特定的时间里解决特定的问题。这就决定了让当事人在诉讼过程中不受任何限制，不确立任何目标的随意行使诉权是不被允许的。正因如此，控辩双方诉权的行使才从诉讼程序启动之时即需要特定的限制。诉因制度正是这种限制最显著的表现。

2，诉因是诉权制约审判权的典型体现

德国法学家卡尔·海因茨·舒瓦伯认为，“只有当事者才能把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此做出决定，同时当事人有权要求法院做出决定，作为程序规范，法院自身不得考虑当事人双方都没有提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何的证据。”{6}即当事人通过提出诉因来限定法官裁判权的行使，从而达到制约裁判权的目的。具体说来，体现在以下几点。

(1)法官不得依据诉因记载之外的内容行使审判权

诉权作为一种权能是启动和运行诉讼程序的根据。其具有程序上和实体上的双重含义。从程序意义上来说，诉权的行使启动了法院的审判权，使得法院行使裁判权具有了程序上的合法性和正当性。从实体意义上来说，诉权启动程序的同时也限定了审判权行使的内容和范围。作为法院裁判基础的诉讼材料是由控辩双方当事人通过行使诉权，以诉因的方式呈递于法院的。只有诉因中记载的内容，法院才能行使审判权加以认定。对于诉因记载之外的内容，法院不得行使审判权。

(2)法官不得自行变更诉因

根据“正当程序”原理，法官在刑事诉讼中的一切行为都要受到控辩双方当事人诉权的制约。如果法官通过庭审所认定的案件事实与起诉书中所记载的犯罪事实不同，原则上，法官不得依职权主动变更诉因，以新认定的事实确定审判权的效力。如果允许法官自行变更审判对象，则法官在案件审理时代行了检察官的部分职能，混淆了法官与检察官的职业分工，违背了控审分离原则。

(3)法官不得依据同一诉因重复行使审判权

诉权与审判权相应而生。在近代，法国的一些学者通过裁判权消耗理论来解释诉权对审判权的制约。他们提出，法官对本案做出终局判决后，诉讼即告结束，法院的裁判权与诉权一同消耗完毕{7}。当事人的诉权得到实现后，即不得再以同一诉因启动诉讼程序，法院针对同一诉因的裁判权被消耗后，即不得依据同一诉因重复行使审判权。

（二）诉权理论为诉因制度提供了理论依据

1．诉因制度的理论原点—犯罪是一种社会纠纷

根据社会学基本原理对社会纠纷与冲突的定义，任何纠纷的形成都离不开三个基本要素，即纠纷必须是双方或多方主体之间的特定行为；各方之间存在某种形式的对抗并且这种对抗是源于利益上的差异{8}。

马克思将犯罪定义为：“孤立的个人反对统治关系的斗争。”一语道破了犯罪的本质—个人与统治阶级之间的对抗。对比纠纷形成的三大要素，笔者认为，犯罪也属于社会纠纷的范畴，并且是社会纠纷的极端表现形式。从纠纷构成的主体特征来看，犯罪行为不但是被告人与被害人之间的矛盾，更被视为是被告人与社会整体的对抗。其次，被告人的犯罪行为表现为对被害人根本利益的侵犯。从深层次分析，其更是被告人和国家之间由于犯罪行为对社会法秩序和基本道德观念的恣意反叛所产生的利益冲突。此外，作为一种行为，犯罪以特定的作为或不作为的方式明确地表现出来。这就使那些对社会现实秩序的心理上的对抗不具有纠纷的性质。

犯罪是一种社会纠纷，这是诉因制度存在的理论原点。从刑事诉讼目的的视角进行考察不难发现，承认犯罪是一种社会纠纷，就必然会推导出刑事诉讼是这种纠纷的解决机制。国家启动刑事诉讼的直接目的即解决这种刑事纠纷，以期尽快地恢复被犯罪行为所破坏的社会秩序。而要有效地解决纠纷，首先必须要明确纠纷。诉因制度恰恰就是将犯罪事实特定化、固定化，并提交法庭依法审理的制度设计。如果不承认犯罪是一种社会纠纷。那么裁判者完全可以依照自己的意愿任意地审理刑事案件，不受任何来自检察官或被告人诉权的限制。可见，正是现代诉讼文明对被告人人权的尊重和保障，强调诉权在刑事诉讼中的主导作用，为诉因制度的存在和发展提供了强有力的理论支持。

2．诉权的可处分性是诉因制度存在的必要条件

由于刑事诉讼所要解决的是被告人的犯罪和刑罚问题，其纠纷的特殊性质决定了刑事诉权不可能与民事诉权那样包含完整的处分权。但诉权的可处分性原则在刑事诉讼中依然存在并且发挥着作用。诉因制度即直接体现了刑事诉权的可处分性。

控诉权是检察机关诉权的表现形式。刑事诉讼法赋予检察官起诉的自由裁量权，可以自行决定是否对某一犯罪嫌疑人提起指控，这被认为是检察官诉权可处分性的典型体现。笔者认为，诉因制度体现和强化了检察机关诉权的可处分性。如果说自由决定是否提起控诉是检察机关行使诉权的第一步，那么确立诉因，决定控诉的范围则无疑是检察机关处分诉权的第二步。也就是说，诉因制度的设置使得继“诉不诉”之后，“诉什么”也是检察官自由裁量的结果。除此之外，诉因变更制度为检察官诉权的可处分性提供了更为广阔的行使空间。广义的诉因变更制度主要包含了诉因的追加、诉因的撤回和狭义的诉因变更三个部分。根据诉因变更的含义，检察官将案件推进到审判程序之后，依然可以处分自己的诉权，即在一定的限度内自由决定“是否将诉进行到底”“改为诉什么”和“再多诉些什么或少诉些什么”。由此可见，没有诉权的可处分性，就不存在检察机关自由决定诉因的权利基础，诉因制度也就无从谈起。从某种程度上说，诉权处分权的广度和深度决定了诉因制度的发达程度。而诉因制度的设置也扩大了诉权行使的张力。三、对现行刑事诉讼制度和理论的影响与冲击

（一）我国刑事司法之现状分析

我国自1996年修订刑事诉讼法引入英美法系对抗制的理念至今，已经经历了十余年的改革时间。众所周知，英美法系对抗制的核心理念即由诉权主导法庭的审判。在纠纷解决的过程中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集与证明都由双方当事人来负责。法官只是处于顺应性的地位。对当事人主导地位的强调，以及“正当程序理论”的法理支撑，使得当事人诉权的积极行使在对抗制体制下至关重要。

时至今日，在我国，刑事诉权的导入，对抗制的理念在相当程度上依然停留在法学研究的层面。公民行使诉权诉诸于法院所得到的救济受到了限制，而法官在法律和程序方面却拥有很大的权力。由诉权来制约裁判权的基本格局并没有实质性的建立起来。诉权对裁判权制约的失衡在现行的刑事司法实践中，主要表现在以下几个方面。

1．法官实际上承担了部分控诉职能

诉讼职能区分是现代刑事诉讼的一项重要原理。如何看待法官的作用历来就是法学家争论的焦点。孟德斯鸠提出的类似所谓“自动售货机”式的法官形象反映了古典法治理想中对法官的定位。在我国，法官部分地代行了检察官的控诉职能，甚至在某些案件中扮演了第二公诉人的角色。从立法的层面来看，我国现行刑法和刑事诉讼法并未赋予法院变更罪名的权力。最高人民法院《关于执行＜刑事诉讼法＞若干问题的解释》第176条第1款第2项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实充分、指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当做出有罪判决”。这是法院变更起诉罪名进行审理和宣判的直接依据。从司法实践的层面来看，有学者以最高法院示范性案例中的全部罪名变更案例为样本进行了实证研究。统计得出，变更罪名案件的数量占全部示范性案例的%{9}。由此可见，法院自行变更起诉罪名在司法实践中具有一定的普遍性。

根据上文对诉因制度的比较考查可以看出，诉因制度并不绝对地排斥在庭审过程中的诉因变更。在其他国家的刑事诉讼法典或相关法律文件中，也较为普遍的存在着变更罪名的法律规定。[9]但这里的罪名变更之所以具有存在的合理性和正当性是因为罪名的变更原则上是由控诉机关提起，并且法官在罪名变更的过程中受到了严格的程序上和实体上的限制。即使是允许法院主动变更罪名的德国，在罪名变更问题上亦要求必须符合“诉讼标的一致性”的要求{10}。在我国，目前针对罪名变更问题立法上除了授权性质的相应表述外，还没有设置任何程序性限制，在实践中甚至存在%的案例是未经指控而增添完全不同的新罪名的情况，其中不乏死刑罪名{9}()

除了法院自行变更起诉罪名之外，二审的全面审查原则也是法官控审不分，裁判权侵犯诉权的典型体现。全面审查原则要求二审法院对案件进行全面审查，不受当事人上诉或抗诉的限制。这一规定与我国多年来深受前苏联刑事诉讼法学研究的影响不无关系。[10]与全面审查原则相对应的是有限审查原则。该原则要求二审法院仅仅针对上诉方所提出的控诉进行审判，对于控辩双方均没有提请二审判决的事项，法官则不再行使审判权。德国是实行部分审查制的典型国家，德国刑事诉讼法明确规定“上诉法院只是根据所提出的上诉申请进行审查。”{11}在传统的英美法系国家和日本，由于受到诉因制度的制约，大多也采行了有限审查原则。

在我国司法实践中，全面审查原则将本不属于二审审理范畴的事项纳入到二审法官的裁判权之中，并且赋予了二审法院极大的自由裁量权，使得二审法官可以自行决定是否就控辩双方没有争议的部分进行重新审理，极大地破坏了刑事司法的稳定性，使得诉权对审判权的制约几乎消失殆尽。同时，二审坚持的全面审查原则也不符合诉讼经济规律，加大了二审法院的审判量，在我国繁简分流机制不畅，一审质量尚待提高的条件下，这一原则所产生的负面影响尤为明显。

2．被告人辩护权的行使受到限制，被告人的防御利益受到侵害

诉因制度的发展和完善与起诉书形式的改革息息相关。我国在1996年修订刑事诉讼法时，为了防止法官的预断，将全卷移送方式的起诉书形式变革为附带主要证据复印件的方式。实践表明，由于相关配套机制的缺失，这一改革出现了诸多问题。其中最突出的一个问题即被告人在庭审之前无法有效获取案件的相关信息，特别是控方所掌握的证据。这是因为，何为“主要证据”是由检察官自行判断决定的。出于职业利益的驱动，许多对被告人有利的证据都没有出现在“主要证据”之列。由于我国并没有相应的建立预审制度或证据开示制度，使得被告人和辩护人仅能够获取已经被检察官过滤后的相关证据信息。被告人的知悉权受到限制。同时，主要证据复印件主义也没有完全的起到防止法官预断的作用。迫于内部考核机制的压力，在实践中出现了法官在开庭之前向主诉检察官“借卷”的做法。

（二）构建符合中国国情的诉因制度

笔者认为，对诉因制度的理解，不应当局限于其立法的字面含义，而要根据宪法的精神，刑事诉讼法的目的，现行刑事诉讼法所采取的诉讼模式等因素来综合地解释和适用诉因制度，构建符合中国国情，真正有益于我国刑事司法改革的诉因制度。

1．改革附带主要证据复印件主义，设置相关的配套机制

传统理论认为，起诉书一本主义和证据开示制度是诉因制度的配套机制，引入诉因制度，就不可避免地要相应地确立证据开示制度和起诉书一本主义。笔者认为并不尽然。

所谓起诉书一本主义指的是公诉机关在提起刑事诉讼时，只能向法院移交起诉书，不得随卷移交证据资料。日本是实行起诉书一本主义的典型国家，在传统的英美法系国家，并不存在起诉书一本主义的概念，与之对应的是诉因制度及证据开示制度{12}。起诉书一本主义设置的目的在于阻止法官在庭审之前接触案卷材料，防止法官产生预断，保障被告人的防御利益。而诉因制度设置的目的在于限定法官行使裁判权的范围，明确审判的对象，从而保障被告人的辩护权能够有的放矢的行使。因此，笔者认为，诉因制度与起诉书一本主义设置的初衷并不相同，寄希望于通过诉因制度来达到防止法官预断的目的在司法实践中并不可取。

要发挥诉因制度限定审判范围的基本职能，笔者认为首先要明确刑事起诉书所具有的主张功能。即起诉书中所记载的内容能够明确表达控诉一方预起诉的事项和范围。至于是采用英美法系的起诉书一本主义还是大陆法系的卷宗移送主义，是移送主要证据复印件还是像意大利现行法所采行的“有所保留”的起诉书移送制度，则是纯粹的模式和技术性规则的选择问题。笔者认为，这一选择与我国即将进行的刑事诉讼法再修改的整体思路息息相关。这是因为，任何制度的移植都需要本土司法环境的支持和培养，否则会“橘逾淮而北为枳”，使得“形徒相似”只“实不同”。鉴于我国目前的刑事诉讼法依然是以大陆法系的职权主义诉讼模式为基础，我国的辩护制度还处于发展阶段，贸然地实行对抗制度的全套改革会实质上损害被告人的诉权。因此，可以考虑检察官将案件全卷移送到法院，在法院内部设置分工，主审法官只允许在庭前接触起诉书。其余的案件内容由专人负责保管，为辩护方查阅案卷提供方便。 　 2．限制法官罪名变更的权力

法官任意地变更检察官起诉的罪名是与诉因制度的基本理念相悖的。在导入刑事诉权，构建诉因制度的条件下，对法官变更罪名权力的限制即显得尤为重要。笔者认为，在比较和借鉴两大法系不同国家在该问题上的技术设计，结合我国目前的司法实践和司法资源的分配状况，完全不允许庭审过程中的诉因变更是缺乏可操作性的，通过严格的程序设计来规范诉因变更制度才是上善之策。

(1)诉因的变更只能由检察官提起，法官不得主动变更诉因

将变更诉因的权利赋予检察官，由检察官根据庭审的实际状况决定是否申请诉因变更，法官只能在检察官提出了诉因变更的申请之后才能决定是否允许变更诉因，这是典型的由诉权来制约审判权的制度设计。

(2)赋予法官诉因变更的最终决定权

在检察官提出了诉因变更的申请之后，是否允许变更诉因，是由法官最终决定的。这一制度设计，不但维护了诉权制约审判权的基本框架，而且限制了检察官任意地变更诉因，防止其滥用诉权，侵害被告人的防御利益。

(3)明确诉因变更的范围

诉因制度的设置与对被告人诉权的保护密切相关，诉因变更范围的大小直接体现了对诉权保护的力度和广度。同时，为了提高诉因变更制度在我国司法实践中的可操作性，还要考虑到我国刑事实体法中罪名罪状规定的技术规则。因此，笔者认为，我国的诉因变更更多地可以借鉴德国的做法，将诉因变更限定在“同一性质”的犯罪，即刑法对罪名罪状的分类中，诉因的变更仅限于规定在同一章罪名之间的变更。并且这种变更排斥从一个较轻的罪名变更为一个较重的罪名。这种“轻重”之分，不仅限于法定刑罚，还包括主观要件上的区分。

3．二审实行有限审查制

虽然二审的全面审查原则在其设计之初有其存在的时代合理性，但这种合理性正随着刑事诉讼法的不断进步而日益消逝。这是因为，一方面，我国的全面审查制在设立时深受前苏联刑事诉讼法学的影响。随着两大法系不断的借鉴和融合，苏联刑事诉讼法学对我国现行刑事诉讼的影响日益减弱。另一方面，全面审查制的理论基础是追求客观真实，要求实事求是。随着人的思维的非至上性逐渐被接受，法律真实的理论日益深入人心，全面审查制度的理论基础受到了强烈质疑。

要将诉因制度引入到我国的刑事诉讼之中来，二审要确立有限审查制度。对于控辩双方在一审过程中和一审判决部分中没有争议的事项，二审法院应当尊重一审法院的判决和控辩双方的主张，仅针对上诉状中提出的有争议的问题进行审判。即上诉状中所记载的诉因即为二审法官行使审判权的最终范围。如果二审的法官在法庭审理过程中认为一审中已经认定的，双方当事人均无异议的事项确有问题，且这一事项对二审的审理至关重要，法官可以建议当事人将这一事项列入上诉状中，如果该建议未被采纳，则法官只能就控辩方存有争议的事项进行审判。

4．扩大检察官的起诉裁量权

检察官具有起诉自由裁量权是诉因制度实行的前提。检察官起诉裁量权的扩大是诉因制度顺利运行的基本保障。这是因为，司法资源的有限性决定了案件的审判质量和数量之间是呈反比例关系的。如果要提高个案的审判质量就必须要减少法院的审判负担，反之亦然。诉因制度的引入，对法官的裁判活动设定了更为严格的限制，对审判的质量提出了更高的要求。我国目前没有设置复杂的审前程序和案件分流机制，使得对案件的审理主要集中在庭审阶段。导致法院的审判负担较重。如果再要求检察官将绝大部分的案件诉诸法院，进入正式的审判程序，则很可能会出现两种后果，即程序的虚置或案件的大量积压。因此，在设立诉因制度的同时，应当扩大检察官的起诉自由裁量权。允许检察官将案件进行分类甄选，决定将部分案件排除于审判程序。扩大检察官的起诉裁量权主要表现在这样几个方面。第一，适当地引入控辩协商机制，在部分案件中允许检察官与被告人就被告人的认罪问题进行协商。第二，扩大被告人认罪案件的适用范围，赋予检察官量刑建议权。第三，赋予检察官在刑事和解案件中更大的裁量权。允许检察官对达成了和解协议的被告人不起诉。

5．建立相应的程序性裁判机制

程序性制裁是法院就刑事诉讼中的程序问题所做出的相关裁判。英美法系和大陆法系在程序性裁判机制的制度设计上有所不同。英美法系主要以事前的司法令状主义和事后的司法审查制度为构架，发达的非法证据排除规则是程序性制裁机制的典型体现。大陆法系国家不仅对审前阶段的司法事先审查做了明确规定，还以诉讼行为无效理论为基础设立了一整套包括宣布违反程序的行为无效和要求行为机关予以补正等追究措施的事后救济式程序裁判机制。虽然制度设计有所差别，但两大法系程序性制裁的立法初衷都是为了限制司法权和行政权的滥用，保障当事人的诉权不受侵犯。

在我国，诉因制度的良性运行同样需要程序性裁判机制的保障。“法院手中的权力很大，并且—如同一切权力那样—很容易被滥用。”{13}如果设置了诉因制度，而不相应地设置程序性裁判机制，则诉因制度必然会因为法官权力的滥用而被虚置。笔者认为，可以考虑将一审法院违反诉因，任意变更诉因和超越诉因进行裁判的行为作为控辩双方当事人上诉的必然理由。凡是在一审程序中出现了上述情形的，一审的判决无效，二审法院将案件发回重审。二审法院违反诉因制度的，法律应允许控辩双方当事人向上一级法院提出有条件的第三审程序，构建诉权制约裁判权的基本框架，保障诉权能够有效及时地制止裁判权的违法行使。

（三）引人诉因制度障碍之克服

1．诉因制度的引人与我国现行刑事诉讼模式的关系

我国的刑事诉讼在理念上和基本制度设置上都沿袭了大陆法系职权主义的传统。而诉因制度是当事人主义的产物，其源于当事人对抗制下的诉权主导地位。两者之间能否相互接纳是在引人诉因制度时首先要解决的问题。

笔者认为，我国职权主义的基本框架不应当成为诉因制度引入的障碍。原因有三：第一，在国际比较诉讼法领域，随着两大法系的相互借鉴和吸收，其融合的趋势已不可逆转。传统的当事人主义与职权主义的划分已经无法确切地描述现代刑事诉讼与之截然不同的现实。刑事诉讼两大模式间的界限已经变得模糊。即使是传统的职权主义国家德国和法国，近年来也通过一系列的改革措施，加强了当事人之间的对抗。而以当事人主义对抗制著称的美国，则开始强调法官的能动性以应对日益严重的诉讼危机。因此，一些日臻完善的制度开始成为普适性的制度设计，在两大法系之间共通。诉因制度在某种意义上即具有这样的普适性。第二，诉因制度以其对当事人人权的保障和对审判权范围的明确限制为目标，这与职权主义的基本要义并不违背。保障人权不是当事人主义的专利。职权主义在许多方面对人权的保障程度与当事人主义相比毫不逊色。例如，《德国刑事诉讼法》第243条详细规定了审判的过程。其指导原则即赋予被告人充分地辩护机会。在审判开始和结束时被告人必须有机会向法庭陈述，无论何时出示新证据，都有权进行额外的陈述（第257条第1款），法庭没有征得当事人同意的情况下不能背离法典所规定的顺序{14}。这一立法规定即体现出德国刑诉法在审判阶段对被告人强有力的人权保障和对其诉权的尊重。由此可见，保障人权是两大法系刑事司法的共同目标之一，所不同的只是保障方式上的差异。同样，与诉因制度密切相关的“禁止双重危险原则”在职权主义体系下也有相应的原则—“一事不再理原则”。一言以蔽之，职权主义之下同样重视对审判权的限定和对人权的保障。这与诉因制度的基本理念是相契合的。第三，对诉因制度的理解不能机械地照搬英美法系严格意义上的诉因制度，对于经过职权主义改良的日本诉因制度，也应当从有利于我国刑事司法发展的角度有选择性地移植和借鉴。生长于英美法系之下的诉因制度是与证据开示制度和起诉书一本主义相对应的。而我国目前与之相配套的诉讼机制还是以大陆法系职权主义的相关制度为主。笔者认为，正如上文所述，在吸收诉因制度精髓的基础上，对其相关的配套机制，只要能够达到相同的目的，取得相应的效果即可。具体采行了英美法系的配套制度还是通过改革保留了大陆法系的相关制度，不应当成为诉因制度引入的焦点。如果因此而阻碍了诉因制度的引入，则无异于因噎废食。

2．诉因制度的引入与我国刑法罪数形态学说的关系

在罪数形态理论研究上，中外理论界主要存在“客观主义标准说”、“主观主义标准说”、“构成要件标准说”、“折衷主义标准说”和“犯罪构成标准说”。[11]我国刑法继承了德日刑法学研究的脉络，以“犯罪构成说”为通说。罪数形态问题具有很强的理论性，在司法实践中的操作也很复杂，其牵涉到牵连犯，想像竞合犯，法条竞合犯等罪数理论的构成和区分{15}。英美法系的罪数理论与大陆法系，特别是与德国的罪数理论相比，要简单得多{16}。因此就存在这样一个问题，以大陆法系为蓝本的我国刑法罪数理论非常复杂，在实践中问题丛生，很难简单地用诉因来加以概括。这就为诉因设置的可操作性提出了挑战。笔者认为，日本刑法理论可以为解决该问题提供一些启示。日本刑法以不同犯罪行为之间的相互关系来判定实体法上的一罪和数罪，同时以公诉事实的同一性来判定诉因的效力。即其借助实体法上犯罪事实间的关系、侵害法益的性质，罪名间的相互排斥关系等因素来综合判断罪数形态{12}()。我国刑法以“犯罪构成理论”为基准，在实践中也是通过犯罪事实之间的关系来判定罪行形态，因此二者之间具有相互借鉴的理论基础。此外，我国所引人的诉因制度不是严格意义上的英美诉因制度，而是职权主义理论体系下的诉因制度，因此，其允许存在一个类似于日本公诉事实同一的诉因变动的外延存在。这就可以弥补诉因形式的相对简单与我国罪数形态理论相对复杂之间的矛盾，扫除诉因制度引入的实体法障碍。

3．诉因制度的引入与自诉制度的关系

由于诉因一旦确立即对控、辩、裁三方的诉讼活动产生直接的影响，因此诉因的确立和变更是高度专业化的法律行为。检察官运用其精深的法律知识和丰富的法庭经验来保障诉因确立的准确性。我国现行刑事诉讼法并未采行国家起诉垄断主义，而是在部分案件中赋予了被害人提起刑事自诉的权利。众所周知，刑事自诉人往往没有受过专业的法律培训，其对法律的熟悉程度和驾驭能力与承担控诉职能的专业检察官相比可谓天壤之别。这就对诉因确立的准确性和专业性提出了挑战。有学者指出，由于自诉制度的存在，我国刑事诉讼中引入诉因制度的步伐应当从缓{17}()

笔者认为，自诉制度的存在虽然在一定程度上为诉因制度的顺利运行增加了困难，但其不应当成为引入诉因制度的绊脚石。这是因为，一方面，根据我国现行刑事诉讼法的相关规定，允许被害人提起自诉的案件是与公诉案件相比情节简单，罪行较轻的刑事案件。因此这些案件对确立诉因的要求和对指控方的专业化水平要求也就相应较低。另一方面，律师制度的设立和发展对解决这一难题具有决定性的作用。律师作为专门的法律职业者，受到正规的法律培训，具有丰富的法律实践经验。特别是在我国，律师与法官和检察官都是通过国家司法考试统一选拔，因此，律师对法律的精确掌握程度并不逊于职业检察官。律师的高度职业化特征能够有效地弥补自诉人在驾驭法律能力上的缺陷。自诉人通过聘请专业的律师帮助其撰写自诉状，确定起诉的诉因，在目前司法实践中是完全可行的。

4．诉因制度的引人与刑事诉讼目的的关系

蒂里切夫教授在苏维埃刑事诉讼法教科书中论述到：“法院对一个具体案件所负的基本任务，是揭露客观的真实情况和惩罚真正的罪人，所以不能认为最初向受审人告知的控诉是什么死板的和永远不能改变的东西。苏维埃法院面临的任务是找出每一案件的客观真实情况，而且只是真实情况，在判明了一些情况证明必须变更控诉的时候，不管案件是正在侦查阶段或者是正在由法院进行审理，都应当变更控诉。”{18}即其从实体真实主义的角度部分地否定了诉因制度适用的合理性。刑事诉讼的目的是诉讼制度设计和选择的出发点。以“揭露真实情况，惩罚真正的罪人”为己任的法官必然不会受到控辩双方当事人诉权的羁绊，而将司法的能动性发挥到极致。自20世纪60年代以来，在正当程序革命及人权保障学说的影响下，对刑事诉讼目的学说的研究逐步深入。人权保障被纳入到刑事诉讼目的中来，各国大多摒弃了纯粹追究犯罪，探究客观真实的司法理念。我国刑事诉讼的直接目的也可以概括为“控制犯罪与保障人权”。针对客观真实主义的质疑，笔者认为，主要涉及下述三个方面的问题。

(1)诉因制度与“实事求是”的指导思想的关系

实事求是是我国刑事诉讼总的指导原则。笔者认为，诉因制度的引人不仅不会背离实事求是的指导原则，还会在一定程度上有利于该目标的实现。这是因为，诉讼作为解决社会纠纷的一种法定方式，必然要求在有限的时间和空间内解决纠纷，使被犯罪破坏的正常社会秩序能够迅速地恢复。因此，以一种科学发现的心态来规范实践中的刑事诉讼，以必须要找到案件的客观真相，达到客观真实为目的无限制地审理案件才是漠视诉讼客观规律和基本特征的不实际的做法。

(2)诉因制度与控制犯罪的关系

人权保障与犯罪控制作为刑事诉讼并存的两大目的，二者之间并非平均着力。这是因为，要强调犯罪控制，就必然要牺牲被告人的部分利益，而要保障人权则无疑会限制国家公权力的运用。因此，在一个具体的诉讼制度中，对二者的选择必然要有所偏重。诉因制度强调诉权对裁判权的制约，强调当事人行使诉权的主动性，这就决定了在诉因制度的设计中，主要实现的是刑事诉讼保障人权的基本目的和功能。犯罪控制的目的在该制度中处于相对次要的地位。但是，犯罪控制功能处于次要地位并不等于放纵犯罪。只是要求国家公权力在追究犯罪的过程中要注重对被告人人权的保障。换句话说就是在保障人权的大前提下发挥控制犯罪的作用。

(3)诉因制度与司法资源的有限性之间的关系

在这个诉讼爆炸的时代里，司法资源的有限性是设计任何制度都无法回避的问题。特别是诉因制度的制度设计，造成检察官很可能因为与法官在对待案件事实的认定上存在出入而导致起诉无效，使得司法资源的分配和平衡问题更加重要。笔者认为，对刑事诉讼被告人人权的保障存在一个最低标准。不告不理原则，控审分离原则无疑都在人权保障的最低标准之列。有限的司法资源首先必须要保障刑事诉讼能够达到这些最低标准，因此不能因为司法资源的匾乏就阻止确立诉因制度。要克服司法资源匾乏的现状，省略诉讼程序，降低人权保障标准并非明智之举，发展刑事诉讼的分流机制，扩大简易程序的适用，才是釜底抽薪之策。因此，诉因制度的引入，一方面要求在普通的审判程序中严格执行诉因制度的相关规定，保障被告人的人权。另一方面在简易程序中允许存在变通的做法，以节约司法资源。

注释

[1]汪建成教授曾先后发表两文对诉权理论导人刑事诉讼的基本框架和诉权与法官自由裁量权的关系进行了深入地理论研究。本文是对这些研究的延续。故本文以“三论诉权理论的导人”为标题。参见汪建成，祁建建“论诉权理论在刑事诉讼中的导人”载《中国法学》2002年第6期。汪建成，李扬“再论诉权理论在刑事诉讼中的导人—从刑事诉权对法官自由裁量权的视角考察”载《诉讼法理论与实践》，北京大学出版社2006年版。

[2]加拿大刑事法典第581条。

[3]Israel Kamisar. La Fave Criminal Procedure and the Constitution Is7a，1997.

[4]美国联邦刑事诉讼规则第8条a：如果被指控的多个罪行，无论其是重罪还是轻罪，或者既有重罪又有轻罪，只要它们属于同一性质或类似性质，或者是基于同一行为或同一交易，或者虽是二个或二个以上的行为或交易，但相互联系或构成一共同计划中的组成部分，那么在同一份大陪审团起诉书或检察官起诉书中，可以对二个或二个以上的罪行逐项分别提出指控。参见卞建林译，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社 1996年版。

[5]日本牧野英一教授持此观点。

[6]关于起诉书功能的变迁，参见金顺海《日本刑事诉讼法的诉因制度及其对我国的借鉴作用》，中国人民大学硕士学位论文。

[7]Paul. F. Cromwell Crime and Justice in America——Present Realities and Future Prospects Prentice Hall

[8]Robert Burns A Theory of the Trial Princeton University Press

[9]如《加拿大刑事诉讼法典》第661条；《德国刑事诉讼法典》第256条、第257条；《意大利刑事诉讼法典》第516条；《俄罗斯刑事诉讼法典》第254—256条。

[10]《苏维埃刑事诉讼法典》第412条规定，“第二审法院除审查上诉状中对判决声明不服的事项外，每次必须审查案件的全部范围，检查判决是否合法和有根据。”

[11]罪数理论学说纷繁复杂，其中的“犯罪构成要件说”与我国刑法通说也存在一定的区别。有关内容参见莫晓宇：《罪数理论的体系性思考》，载《中国刑事法杂志》2002年第2期，第68页。

参考文献

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{7}王福华：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版。

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{11}陈卫东、李奋飞：“刑事二审‘全面审查原则’的理性反思”，载《中国人民大学学报》2001年第2期

{12}刘磊“‘起诉书一本主义’之反思”，载《环球法律评论》2007年第2期。

{13}[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。

{14}[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2004年版。

{15}陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版。

{16}[美]乔治。弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2002年版。

{17}刘少军：“日本诉因制度评介”，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

起诉状范本范文【第五篇】

一、民事诉讼担当制度概述

所谓民事诉讼担当， 是指本不是权利或民事法律关系主体的第三人， 对他人的权利或法律关系有管理权， 以当事人的地位， 就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权， 判决的效力及于原民事法律关系的主体。[1]其意义在于通过诉讼上的授权，使本来没有诉权的人能够起诉或应诉， 使本来不适格的当事人成为适格的当事人， 但诉讼标的之实体权利义务仍存在于直接利害关系人的名义之下。

根据诉讼担当权的来源不同， 民事诉讼担当一般分为两大类： 法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。法定的诉讼担当， 是指诉讼担当人根据法律规定的强制授权条款取得诉权， 以自己的名义为他人权利进行诉讼。具体而言， 主要包括两种情形：

（一） 法律关系主体以外的就该法律关系享有管理权或处分权的第三人（一般通称为管理人） ，在因被管理财产发生的纠纷中， 代法律关系主体行使诉权， 如破产管理人、遗嘱执行人和遗产管理人等。这三种情形是因财产管理而进行诉讼担当的典型， 产生这种诉讼担当的原因主要是法律关系主体死亡或受破产宣告， 从而不得不在法律上寻求补救措施， 由管理人在因该项财产引发的诉讼中充当当事人。诉讼担当最初所指也即该种形式， 其他形式的诉讼担当均由此发展而来。

（二） 法律关系主体以外， 就该法律关系不享有管理权或处分权的第三人， 由于公益上的必要或出于法律技术上的考虑， 在特定诉讼中以当事人名义参加诉讼。外国立法中对此类情形的规定不尽相同， 如《日本人事诉讼程序法》规定： 在夫妻一方提出的婚姻无效或撤销之诉中， 一方当事人死亡的，检察官可作为对方当事人； 当检察官作为对方当事人后对方当事人死亡的， 由法院选定律师为承继人。[2]此外， 《日本商法》规定， 在海难救助费用诉讼中， 请求给付海难救助费的船长是适格的当事人，船长可以自作原告或被告。[3]

与法定的诉讼担当相对应， 任意的诉讼担当是指受托的第三人依据法律关系主体的直接意思表示，以双方合意方式取得诉权， 它分为法律明确规定的任意的诉讼担当与扩大适用的任意的诉讼担当两种。法律明确规定的任意的诉讼担当， 是指根据法律的规定， 对某些特定类型的诉讼可以由实体的利害关系人授权他人实施诉讼， 也即法律明确允许一定类型的案件可以由他人担当诉讼。最典型的如德国的团体诉讼、日本的选定当事人诉讼以及我国的代表人诉讼等形式。这类诉讼通常一方当事人人数众多， 范围特定或不特定， 其中部分代表或团体基于授权， 就可以代表多数人进行诉讼， 所获判决对所代表的没有参加诉讼的其他多数人有拘束力。由于这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体， 影响面很广， 所以必须由法律明确规定。

二、反思我国民事诉讼担当制度

（一） 我国民事诉讼担当制度之现状

由于民事诉讼担当制度使原本不具备实体意义上诉权的第三主体获得了行使程序意义上诉权的资格， 扩大了享有诉权的主体范围， 扩充了诉的利益主体的救济范围， 在解决现代型纠纷方面有无可比拟的优越性， 所以世界各国纷纷确立了该制度， 除上文提到过的德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度以外， 还有英国的私人检察长制度等。

具体到我国， 民事诉讼中的诉讼担当绝大部分都是法定的诉讼担当， 并且只在特别需要的情况下才予以承认。概而言之， 主要有以下几种情形： 1.公民死亡后， 仍然享有人格权， 由其继承人担当诉讼； 2.公民死亡后， 其著作权等知识产权中的人身权受到侵犯， 死者的继承人可以提起诉讼； 3.侵权致人死亡的， 死亡公民的继承人有诉讼实施权； 4.侵犯胎儿继承权的， 胎儿的母亲有诉讼实施权； 5.宣告失踪、宣告死亡、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件， 民事诉讼法授权有关的利害关系人提出申请； 6.在破产案件中， 管理人对财产有管理权和诉讼实施权。[4]

从以上适用情形可以看出， 我国法定诉讼担当的范围比较狭窄， 还有许多应当考虑的情形没有予以认定。例如， 我国继承法和有关的司法解释规定了遗嘱执行人、遗产保管人或保管单位的实体地位， 即对遗产的管理权应由遗嘱执行人或遗产管理人享有，继承人不得处分与遗嘱有关的遗产， 并不得妨害遗嘱执行人或遗产管理人执行职务。但遗嘱执行人或遗产管理人在因遗产继承发生的诉讼中， 应以何种身份参加诉讼， 在立法及司法解释中都无明确的规定。实际上， 在遗产继承中， 遗产虽然名义上由继承人所有，但其最后执行范围已受限定， 从而事实上与继承人的固有财产是分开的， 以遗嘱执行人的名义而不是继承人的名义参加诉讼符合这种分离状况， 可以避免因受败诉判决而执行继承人固有财产的危险。

在任意的诉讼担当中， 我国的代表人诉讼属于法律明确规定的任意的诉讼担当的范畴。就扩大适用的任意的诉讼担当而言， 在我国， 由于传统的利害关系当事人概念的影响， 实体权利主体将诉讼实施权授予第三人， 由第三人担当其进行诉讼， 在观念上不被接受， 所以扩大适用的任意的诉讼担当目前还是一片空白。

（二） 原因探析

按照传统的利害关系当事人概念， 只有因自己的权利受到侵犯或与他人发生争议而提起诉讼的人及其相对方， 才是直接的利害关系人。它最基本的特点就是要求当事人与案件有“直接利害关系”，直接利害关系人之外的其他任何人均不能成为该案的当事人。反映在民事实体法律规范中， 就是实体法律规范的主体才能成为民事诉讼的当事人， 并且实体的关联性与判决的拘束范围是统一的。只有与案件有利害关系的人， 才可以成为民事诉讼的当事人， 既为民事诉讼的当事人， 就应受裁判的拘束。这样， 当事人、利害关系人与裁判拘束力所及范围形成三位一体的状态， 强求当事人概念容纳实体内容的观念潜在地影响着立法和司法， 当事人被作为诉讼程序的实质要件来看待而具有依附于民事实体法的特征。正因为传统观念如此根深蒂固， 所以民事诉讼担当的概念很难得到认同。

不过， 近年来随着当事人适格理论的发展， 这种状况有所扭转， 越来越多的学者认识到， 仅仅从实体法角度去考虑诉讼问题是很不够的， 把当事人局限于利害关系人范围内不符合诉讼的现实发展。现代的诉讼政策， 不能局限于争议的相对解决或个别解决， 而是应当顾及争议的整体解决。“个别解决”常常使争议在整体上并未得到彻底解决， 因而仅仅是争议的“相对解决”， 以致造成诉讼的浪费，徒增诉讼成本。为使争议得到整体上的解决， 就应当将具有相同或同类法律利益的主体纳入群体诉讼。换言之， 要想使那些没有参加诉讼的人的权益也受到维护， 就有必要将判决效力扩张。[5]同时， 现代诉讼政策讲求诉讼或判决的“形成政策机能”， 亦即该诉讼判决一方面可成为同类事件的裁判先例，为该事件当事人以外的社会上一般人以及准司法机关或准行政机关的程序关系人， 提供一定的行为准绳； 另一方面， 裁判的内容通常被当作已经获得公认的特定的社会价值， 而对政治状况造成某种程度的压力， 促使立法权、行政权调整或形成公共政策。重视诉讼裁判的形成政策机能， 就意味着有扩大“纷争”概念的意图， 因为这是将当事人未来为判决的纷争事项视为在该诉讼上一并存在， 从而兼顾潜在的纷争而作出判决。[6]

于是， 近年来日本有学者提出了“纠纷管理权说”， [ 5 ]该学说充分考虑到了诉讼政策， 把诉讼的个别解决与诉讼外争议的解决紧密地联系起来， 把诉讼前解决争议的活动与诉讼后解决争议的活动联系起来， 主张最适合作为当事人的人就应该是适格的当事人， 而不论他是否为直接的利害关系人。这样一来， 非利害关系人成为诉讼当事人便具备了理论上的可能性， 诉讼担当也不再是空穴来风。

三、完善我国民事诉讼担当制度的基本构想

完善我国民事诉讼担当制度是一项纷繁复杂的系统工程， 不可能一蹴而就。目前， 除了要随着实践的发展， 逐步扩大法定诉讼担当的范围并将其类型化以外， 最主要的应该从比较法的角度找出一些具有共性的基础理论， 并以我国的法律文化加以引导， 进一步充实任意诉讼担当的内容。

（一） 引进团体诉讼机制

现代社会讲求尊重个人权利， 但个人权利的实现往往要通过其所在的社会组织或团体来实现， 所有团体的行为最终可以归结为组成团体的个人的行为。所以， 注重对团体的权利保障， 并且赋予其诉权， 是实现个人价值与私权的重要手段， 是个人价值与社会价值的结合与统一。[7]鉴此， 我国如欲妥善解决公益性群体纠纷， 除代表人诉讼外， 还应借鉴国外经验， 在某些领域设立团体诉讼制度。

虽然我国民事诉讼中的支持起诉原则蕴含有团体诉讼的相关理念， 但该原则只赋予了相关团体和组织对民事案件的支持起诉权， 而并未赋予其诉讼主体资格， 这就使得有关团体实际参与诉讼的作用受到限制， 进而阻碍了该原则的运用以致对群体纠纷的解决。因此， 如果能对该原则加以一定的改进， 由法律明确赋予某些负有维护公共利益责任的团体以诉讼主体资格， 当特定范围内的有关公共利益发生纷争时，就可以以团体为“正当当事人”向法院寻求司法救济。这样， 就可以充分利用团体的资源优势， 发挥其公共利益或群体利益代表者的职能作用， 使处于弱势的众多当事人能够与强势的加害方平等地进行“对话”， 从而创造出一种诉讼模式上的平衡态势。

就我国目前的状况来看， 首先应赋予消费者保护团体和环境保护团体以诉讼实施权。我国《消费者权益保护法》在立法上虽然赋予了消费者团体受理消费者投诉及支持受损害的消费者起诉的权利，但并没有赋予它具体的诉讼实施权， 这就很不利于对消费者权益的保护。基于民事诉讼担当理论， 当有侵害消费者权益的情形发生时， 应当允许具有共同利益的众多主体将提起和进行诉讼的权利“信托”给消费者保护团体。消费者保护团体在接受委托后， 在符合其章程、设立目的的情况下可以当事人的名义起诉侵权者。法院针对该团体作出的判决可以为该团体的成员所援引， 并以此对抗团体诉讼的被告。同样的情况也适用于环境保护团体。待条件成熟时， 再将团体范围扩张， 允许符合一定资格的团体接受具有共同利益的多数成员的委托， 基于任意的诉讼担当， 为其成员提起诉讼。

（二） 赋予检察机关代表公共利益提起民事诉讼的权利

检察机关能否提起民事诉讼， 一直是个有争议的话题。我国现行法律还没有明文规定检察机关有权提起和参加民事诉讼。不过， 面对国企改革中一些单位和个人以合法手段， 非法廉价出售、转让国有资产，造成国有资产流失的严重状况， 实践中检察院不得不以原告的身份提起民事诉讼的案件已不乏其例。[8]笔者认为， 在涉及国家利益、社会公共利益以及与社会公序良俗直接相关的某些案件中， 检察机关基于法定的诉讼担当获得诉讼实施权， 并以自己的名义代表国家和社会公共利益提起诉讼， 完全具备成为当事人的资格和条件。

由于检察机关的主要职责在于法律监督， 因此检察机关提起民事诉讼的案件类型一般仅限于民事性公益案件， 具体而言， 主要应限于以下几类案件：

1.国有资产保护案件及损害国家重大利益的其他案件。其中包括大、中型国有企业改制过程中引发的重大民事纠纷以及其它可能给国家、集体造成重大损失的民事侵权案件。如： 国有资产流失、掠夺式开采、利用自然资源及毁坏农田、森林等严重损害国家、集体利益的案件。

2.公害及其它社会公益案件。如污染环境、侵犯消费者权益、不正当竞争、损害公共设施及安全等损害社会公众重大权益， 而无人起诉的案件。当这类案件发生时， 如果事先即已成立有相关团体的，如消费者保护协会、环境保护团体等， 则由该团体提起团体诉讼； 如果没有相关团体， 则由检察机关代表国家和社会公共利益提起诉讼。

3.没有起诉主体或相关主体不能亲自行使诉权的有关人身权益性质的案件。如父母侵害未成年子女权益案件、确认婚姻无效案件等。

除了合理限定检察机关提起民事诉讼的案件范围之外， 还有一个问题亟待明确， 即检察机关在此类案件的诉讼程序中处于何种法律地位。关于这一问题， 学者们众说纷纭， 有“国家法律监督人说”、“公益代表说”、“民事公诉人说”以及“当事人（原告） 说”等。[9]笔者认为， 上述观点虽然均有一定的道理， 但将检察机关在民事诉讼中的地位定位为民事公诉人， 更具合理性和可操作性。检察机关在其提起的民事诉讼中以公诉人的身份出现， 如同刑事诉讼中实行对抗制的控、辩、审三方面的关系一样， 其作为控诉方， 与被诉方处于平等的诉讼地位。公诉人的身份只能说明其代表国家或社会公共利益， 而并非享有特权。同时， 比照我国现行《刑事诉讼法》中有关公诉人的规定， 在检察机关提起的民事诉讼中，出庭的公诉人不能以法律监督者的身份对庭审活动进行事中监督， 而只能在开庭以后， 以检察院的名义进行事后监督。这样一来， 就把检察机关的法律监督权对民事诉讼结构的冲击控制在了一个相对合理的范围内， 使当事人地位平等， 攻守平衡， 使得法院居中裁判的民事诉讼理想状态得以维持。

（三） 有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当及其他

1.有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当

目前， 在我国， 扩大适用的任意的诉讼担当仍是一片空白。为适应实践发展的需要， 使权利人易于并且迅速地实现自己的权利， 有必要对任意的诉讼担当予以概括地承认。

根据德国、日本的司法经验， 对扩大适用的任意的诉讼担当要承认至何等范围， 必须审慎考虑，否则， 诉讼就将有可能成为营利的手段或方式， 从而破坏司法制度的健全发展。为此， 对其适用要件要加以明确规定， 以防止被滥用。具体而言， 扩大适用的任意的诉讼担当的限制条件如下[10]:

第一， 权利人得就特定之财产权诉讼， 于起诉前将诉讼实施权授予具有下列各款之他人， 由该他人于授权范围内为原告或被告： （1） 诉讼标的与该他人有法律上利害关系而合理必要者； （2） 该第三人非专为诉讼信托之受托人。

第二， 前项诉讼实施权之授予行为， 应以文书证之。

第三， 第一项之原告或被告， 非得授予诉讼实施权人之同意， 不得为舍弃、认诺、撤回或和解。上述即为在适用扩大适用的任意的诉讼担当时，所需考虑的最基本的条件。其中， 所谓第三人与诉讼标的有法律上的利害关系且合理必要， 是指诉讼担当人和实体权利主体比较起来， 具有比实体权利主体更为切身的经济利益。因为既然诉讼担当人有如此切身之经济利益存在， 则承认其为当事人， 既可以方便诉讼的进行以及攻击防御方法的提出， 又比较容易避免对方当事人的额外不利益。例如将诉讼实施权授予担任他人业务之人， 以及诉讼担当人本身就有“从参加”之法律上的利益等等。

2.扩大法定诉讼担当的适用范围

如前所述， 我国《民事诉讼法》承认的法定诉讼担当的范围比较狭窄， 最典型的例子就是没有赋予遗嘱执行人和遗产管理人以诉讼实施权， 所以扩大法定诉讼担当的适用范围， 当务之急就是要从立法上赋予遗嘱执行人和遗产管理人以诉讼实施权，使其取得正当当事人的地位， 能以自己的名义就有关纠纷起诉或应诉， 全面维护被担当者的合法权益。其他还未出现的法定诉讼担当之情形， 可以委诸于实务中判例的形成， 最后由判例累积成固定的类型， 从而于法律条文中予以列举。

注释：

[1]江伟。 民事诉讼法学原理[M ] . 北京： 中国人民大学出版社，

[2]参见《日本人事诉讼程序法》第2条。

[3]参见《日本商法》第811条。

[4]肖建华。民事诉讼当事人研究[M ] .北京： 中国政法大学出版社，

[5]张卫平。程序公正实现中的冲突与衡平[M ] .成都： 成都出版社，

[6]江伟， 邵明， 陈刚。 民事诉权研究[M ] . 北京： 法律出版社，

[7]肖建华。民事诉讼当事人研究[M ] .北京： 中国政法大学出版社，

[8]据不完全统计， 自1997年第一例由检察机关提起的民事诉讼至今， 全国已有几十起同类案件。（《法制日报》， 2003 - 01 - 07， 第11版。）