民事法律论文【汇集4篇】
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民法学论文【第一篇】
论文摘要：本文认为期待权的大量存在与金融市场上的信用缺失问题有着紧密的联系，我国的金融市场一直以国有企业为主导，财产权的主体缺位、非排他性和剩余索取权的不可转让是国有财产权面临的巨大难题。
金融市场信用缺失反映出了其市场交易的特殊性，从民法学的角度究其原因，笔者认为有以下两个方面：
一、期待权的特殊性
权利为可以享受特定利益之法律实力，通常所说的权利大多为确定的既得权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，须待特定事什的发生或一定时问的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。我国《合同法》在总则lf1对附条件和附期限合同予以详细规定：在分则的买卖合同部分确立了所有权保留的法律制度，从而大大拓展了期待权的生存空间。期待权的构成应该具备以下条件：～是对未来取得某种完整权利的期待，二足已经具备取得权利的部分条件。
对于期待权的类型，不同的学者有不列的观点，暂且不去细究。从金融市场的各项交易合同中，包含着大量的期待权。例如：存款储蓄合同中，存款人对于利息的债权：贷款合同中，银行对于贷款人H口将支付的利息的债权；债券交易中，持有者对债券利息的债权。这些属于由既存债权产生的将来债权。股票交易，持有者对于行情看涨时取得分红的权利或者转让后取得差价的权利；保险合同中，受益人对于在发生保险事故时的保险金取得权。这些则是属于附条件的民事权利。金融市场上的交易合同中存在大量的期待权，与金融市场上的信用缺失问题有着紧密的联系。首先看信贷市场与证券市场。格式化的合同中所约定的是投资者的期待权。这种期待权一方面反映了金融市场的融资特性，一方面又赋予投资者相当的信用风险。因为期待利益的实现必须以一定条件为前提：即投资的收益性。投资收益性可以说是一个具有结果性的条件，这个结果性条件的发生依赖于筹资者大量的经营活动。正是由于条件产生的复杂性，为筹资者的违背信用提供了相当大的操纵空间。这便是信用缺失问题的解释之…。再来看看保险市场。保险合同etl受益人对于保险金取得权的前提性条件是发生约定的保险事故。不论是财产还是人身，都是与受益人密切相关，或为其所有，或是其本人、家属。无论人与物都与保险公司无必然联系。因此，他们发生风险的可能性、真实性、损失的大小在保险公司获知前都悉数由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了维系合同的唯一动力。那么从白利的角度出发，发生信用缺失就不难理解了。由此可见，期待权的大量存在与金融市场上的信用缺失问题有着紧密的联系。
二、财产权的模糊性
我国的金融市场一直以国有企业为主导，财产权的模糊性是国有财产权面临的一个巨大难题。
首先，财产权主体缺位。国有企业归用家所有，通过委托机制将经营权赋予国有企业的负责人。但是在建立国有资产管理委员会以前，对于国有企业财产权主体是人大还是国务院等等一直不能明确。即便目前建立了国资委，它又是否能够作为一个完全独立的主体享有财产权也是一个值得怀疑的问题。这就导致经营者的短期行为信用缺失，因为其自身不承担失信导致的后果。
其次，剩余索取权的不可转让。剩余索取权是对企业税后净利的终级所有权和分配权。从理论上讲，企业的所有权人享有企业的剩余索取权。然而，在所有者不能自己直接经营企业，而委托他人经营时，是要付出代价的，这种代价往往要求所有者让度部分剩余索取权。因此，准确地说，剩余索取权是所有者或经所有者授权的其他人对企业税后净利的终极所有权和分配权。然而，依据现有制度，国有企业的剩余索取权是不可转让的，归国家所有。这就出现了内部人利益与国家受益的矛盾，经营者的信用风险由此产生。在信贷市场上，银行以四大国有银行为主，在贷款的发放中，也由于计划经济的影响，对国有企业尤其是国有大型企业的贷款远远多于其他民营企业、中小企业。国有商业银行与国有企业有同一所有权人，银行不担心收不回贷款，企业也不担心无法还贷，都是由国家承担。更为重要的是，国有企业和国有商业银行尽管具有同一产权人，但二者的收益与风险的承担者却并不同一。对于总分行制下的国有商业银行而言，所有分支机构的经营风险最终都将归结到总行，H口便是基层银行因为经营不善倒闭，其上级机构都必须承担起全部的债权债务关系。而除了中央直属的特大型国有企业外，绝大多数国有企业的经营效果都与地方政府利益息息相关，他们不仅要为地方政府解决财政收入，还要承担诸如解决就业之类的职能。在这种情况下，地方政府自然会去干预银行的经营，这也就使银行资产质量受到严重损害。在保险市场上，占有保险市场绝大多数份额的都是国有独资保险公司。它们的财产权不明晰，没有建立起真正意义上的现代企业制度，因而保险公司不考虑长远利益，不考虑信用效应，就会出现追逐短期利益的短期行为。保险公司的信用缺失与其财产权的模糊有着密切的联系。在证券市场上，按照资本运作的规律，优质企业应该获得更好更多的融资。然而我国的证券市场建立之初，就是为了国企的脱困这个目的。因此能够通过证监会审查，上市融资的，大多都是国有企业。同样的道理，由于国有企业财产权的模糊性导致整个证券市场的信用度不高。金融市场信用缺失与金融市场主体——国有企业的财产权模糊有着密切的关系。超级秘书网
民法论文【第二篇】
论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。
民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。
一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则
民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：
1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。
2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。
二、民法基本原则的衡平性
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫。圣。杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值，他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性
大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。
1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。
2、法律规定的不周延性法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。
3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。
民法的基本原则由于其模糊性和衡平性，而赋予了法官以自由裁量权和衡平权，法官可以凭自己的智慧根据民法基本原则体察立法者的基本精神与政策，进行创造性的司法活动。同时，这种自由裁量是在法律规定的空间中进行，极大程度上杜绝了法官滥权。民法基本原则是包涵于民事成文法典中的法律规范，根据基本原则实施的自由裁量，是在成文法的制度体制下进行的，它可以避免判例法制度中存在的法官滥权和法律内容庞杂的缺陷。根据民法基本原则进行自由裁量可以中和成文法制度与判例法制度的优缺点，是调和两大法系矛盾的伟大创造。
民事法律论文【第三篇】
当前，中国正处在社会变革的转型期，也是社会矛盾纠纷的突显期。大量案件涌入法院，使得审判力量不足与审判任务繁重的矛盾日益加剧，这一问题在基层法院尤为突出，案多人少成为制约法院工作的“瓶颈”，加之各类新型案件的出现，使得案件审理的难度日益增大。而担负着全国80%以上一审案件审判任务的基层人民法院，更被时代的潮流推向“风口浪尖”。笔者在基层人民法院从业6年来，目睹了经济发展、社会转型给一个基层人民法院的民事审判实务带来的冲击与“困境”。本文试图从分析基层法院传统民事审判模式的现状作为开端，探索民商事审判实务的集约化改革之路。
一、传统民事审判模式的现状探析
（一）概念：何为民事审判模式
《现代汉语词典》言，所谓模式，是指：“某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式”。本文所讨论的民事审判模式，指在民事诉讼中法院的审判权与当事人诉权的配置方式以及诉讼程序的运作方式。法院的审判权是通过法官的具体审判行为实现的。法官不仅是一定审判模式中的具体程序的管理者和案件的裁判者，而且他们的审判行为还直接制约着审判模式所追求的诉讼价值目标的实现。“民事诉讼中法官与当事人之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题，它揭示了民事诉讼与人类历史上对一些重要的政治、思想问题不断变化的解决方式之间密切联系。”因而衡量某种审判模式的好坏，关键在于其是否能使法官充分发挥其内在素质和能力。
（二）探析：传统审判模式之现状
1、我国法院系统的内部机构设置。法律依据是《人民法院组织法》。该法第十八条第二款规定：“基层人民法院可以设刑事审判庭、民事审判庭和经济审判庭，庭设庭长、副庭长”。第十九条规定：“基层人民法院根据地区、人口和案件情况可以设立若干人民法庭”。其他上级法院除不设人民法庭外，内部设置的规定与基层法院相同。实践中各地各级法院的内部机构设置根据以上原则规定，通过各级编委会批准设立，具体情况各地各级法院总体接近且上下级基本对应。与《人民法院组织法》的规定比较，存在以下几点出入：一是除了刑庭、民庭等内设审判部门外，还设立了办公室、研究室、政治处等内设行政部门。这是可以理解的，也是符合当前法院工作实际的；二是还设置了一些内设审判机构或以庭命名的业务机构，如审判监督庭、立案庭、执行庭（后来一般升格为执行局，有的还下属执行庭）；三是有的庭室名称已发生了变化，如经济庭，现在一般均称之为民二庭，这一点是随着各界对经济法的认识改变后所作的相应改变；四是很多法院将同一审判专业的庭室分开平行设置，如刑庭分拆为刑一庭、刑二庭、刑三庭等，民庭、立案庭也有类似的安排。原因既有人员和工作量的增加，也有对同一庭室内部功能作细化区分，也有出于追求干部职级待遇的驱动；五是有的地方出于加强内部管理制约的需要，近年来新设立了一些机构，如审判管理办公室、技术室、行政装备科等等。本文限于主旨与篇幅，讨论内容仅涉法院的民事审判部门、审判管理部门和内设审判机构，不包括法院的行政管理部门。
2、人民法院的审判组织。根据《人民法院组织法》第九条、第十条的规定，有独任审判员、合议庭和审判委员会，其中合议庭是基本的审判组织，独任审判员一般处理简易案件，审判委员会是在合议庭审理工作的基础上，对重大疑难案件进行讨论决定。需要指出的是，人民法院内设的各业务庭并不是法定的审判组织，业务庭只是法院的行政管理单元，自身并没有独立的审判职权，不是一个独立层次的审判组织。包括业务庭的庭长及法院的院长、副院长，也不是审判组织的一种形式，我国法律除了对法院院长在少数审判程序上有一定的授权外，没有对法院院长和法庭庭长给予审判授权，仅仅是在院长或庭长参加组成合议庭时，由其担任审判长；人民法院召开审判委员会时，由法院院长主持。但院长和庭长行使的职能，仅仅是合议庭和审判委员会成员的职权，受合议庭和审判委员会议事规则制约，没有其他独立的审判权能。所以，法院的业务庭及法院领导班子，不是一级审判组织，而是一级管理组织。
习惯上，我们把法院的日常事务分为行政事务和审判工作，把法院的日常管理工作分为行政管理和审判管理工作。一般来说，法院机关内办公室、政治处、监察室等行政科室承担行政管理工作，业务庭承担审判管理工作，同时也承担本庭的行政管理工作。从上述法定审判组织的角度来看，业务庭承担的审判管理工作是排除了独任审判员、合议庭这些法定审判组织的案件审理、审判决策之外的管理工作，严格地来说，业务庭的审判管理工作是审判辅助工作或服务工作。从审判辅助的角度来讲，法院有几个专门的审判辅助部门，如立案庭，现在一般承担了从立案、、统计甚至到送达各个环节的流程管理工作，研究室承担了审判委员会的服务工作（有的法院特别是层次较高的法院设立了专门的审判委员会办公室），审判监督庭初期的职能是审理再审案件，现在很多地方都将审判质量评比考核等绩效管理工作纳入审判监督庭职能，当然也有部分法院设立了专门的审判管理办公室从事绩效考核工作。
各级人民法院按专业设立内设业务庭是当前我国法院系统机构设置的一个显著特点，这种模式既有《人民法院组织法》作依据，也为广大人民群众所熟知。这种模式在全国各级法院高度统一，沿袭已久，自有其一定的优势：一是有利于保证审判工作的质量，同一庭处理同一性质的案件，有利于统一裁判标准，也有利于法官队伍的成长和传承；二是具有较高的工作效率，将行政管理与审判管理合二为一，具有较好的协调性，业务庭庭长的作用比较突出；三是便于管理，与其他政法机关和行政部门有较好的对应，等等。
（三）思考：传统民事审判模式之弊端
长期存在
的传统模式极易形成思维定势，在行政机关一轮又一轮的体制改革过程中，鲜有对法院内部管理机制和体制的改革动议。实际上，现行法院的机构设置存在着不少问题，有的问题是深层次的问题。从对法院工作的深入考察，结合学术界、实务界的观点，可以对法院现行审判模式提出以下一些问题：
一是合议庭职能弱化。合议庭职能弱化根本原因在于目前法院以专业为划分的业务庭设置，业务庭集行政管理与审判管理于一体，具有高度的行政化倾向或行政机关色彩。业务庭庭长虽然不是独立的一级审判组织，作为部门负责人，普遍行使着多数案件审批的职权。特别是在基层人际关系密切，业务庭庭长管辖范围明确，案件当事人或律师往往根据案件性质的指向，通过特定专业业务庭庭长进行公关联络，为人情案、关系案的发生留下了制度性的隐患。
二是缺乏适应当前“诉讼爆炸”的弹性。从法官配置来看，大的业务庭虽然会给予倾斜政策，但小的业务庭一般也要保留一个合议庭，并且要保证机构人数的相对稳定性，如此，在当前我国东部地区法院收案数高涨，特定时段或特定类型的案件收案数激增时，就会造成业务庭室之间受案不等，忙闲不均。极端情况下，造成部分业务庭难以在审限内结案，影响办案质量。笔者以前所在的法院位于中国经济最活跃的长三角经济区，随着地域经济的蓬勃发展，工业化、城市化和现代化步伐明显加快，人民法院受理案件也呈逐年大幅递增趋势。案件在增长，法官却在减少，具有审判资格的法官数量在新老交替中呈下降趋势。
三是对法官素质能力有局限。由于市场经济的发展以及法律制度的完善，新类型疑难复杂案件层出不穷，要求法官在专业知识和审判技能上融会贯通，成为一专多能的复合型人才。以专业划分的业务庭设置，造成法官知识单一，观念狭隘，适应性差。法院一方面要求法官适时交流轮岗，但长期在一个业务庭工作的庭长不适应交流轮岗，有的法官具有特定专业的优势或兴趣，对交流轮岗有抵触情绪。只有“全能的律师”，没有“全能的法官”，法律思维定势、知识结构单一的现象在法官当中有一定的普遍性。
四是法官的业绩评价难以操作。考察法官业绩最主要的指标是办案质量和效率，由于法院存在着业务庭的专业壁垒，同时由于客观上各业务庭收案不均衡，不同业务庭的法官没有统一的考核平台。实践中，各地法院一般采用对不同业务庭、不同岗位的法官设定不同的任务数，再按照对完成任务数的情况进行计分的方式来考核，但任务数的设置和计分办法完全是主观方式，考核结果往往既与内部评价有冲突，也与上级评价有冲突，无法实现法官绩效考核的客观性、公正性、科学性和稳定性。
五是审判委员会作用发挥的不好。对审判委员会的批评最多的可能是认为审判委员会损害了合议庭的独立性，合议庭只审不判，审判委员会判而不审。实际上，就中国目前的法院体制，法官尚未形成类似政治家的职业尊荣和岗位自律，取消审判委员会可能导致更多的审判不公问题，实务界并不支持。目前的主要问题之一仍然是法官的业务的单一化，部分委员讨论案件为“陪审”；问题之二是审判委员会只讨论重大案件和重大问题，对日常审判的指导和控制机制没有形成。
对法院内部机构设置和管理体制进行调整，近年来也有见报道。有的做法仅针对单项工作进行调整，过于局部化；有的做法出现在特定地区，对全国缺少示范价值；有的做法不够系统，在克服了一些现实问题后，又出现新的管理漏洞。
二、民事审判实务改革之现实考察
“原生状态的生活同法律的遭遇，主要是在基层法院，法律在这种遭遇中无时无刻不在接受生活的考验，接受最普通、最广大的人民以他们行动做出的选择。”民事审判模式改革，应当从当代中国法院的审判现状出发，特别是立足于基层法院的民事审判实践，关注基层法官和诉讼当事人的具体需求，注重探寻那些正在生成的制度的现实意义，总结法官在审判过程中的司法智慧以进行创新。
（一）民事审判模式改革取得的成绩
20__年3月，常州市新北区法院在全国率先建立诉讼服务中心 ，紧接着，上海浦东新区法院、山东胶州市法院等诸多法院也相继设立类似的便民服务机构。20__年7月，天津高院在全市三级法院推行建立诉讼服务中心。20__年2月，最高人民法院制定了《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》，要求全国各级法院设立立案大厅或诉讼服务中心。与此同时，《人民法院第三个五年改革纲要（20__—2013）》也明确提出要“健全诉讼服务机构”。由此，诉讼服务从点，到线，到面，在全国法院迅速展开。尽管各地法院诉讼服务机构称谓不同，例如上海一中院的诉讼事务中心、北京海淀区法院的审判管理办公室、成都高新区法院的诉讼服务办公室，但大多数法院采用的是诉讼服务中心这一比较容易直观理解的名称。由此，诉讼服务这一新名词广泛出现在我国审判实践领域。
（二）改革过程中出现的问题和弊端
1、脱离实际，与国情的结合不够。每一种诉讼模式建立和发展的背后，都存在制约它的社会、文化背景。特别是民事诉讼，与老百姓的生活息息相关，实际上就是人们现实生活的真实反映，蕴含着广大人民群众的期望和要求，因而必然与社会基础有着非常密切的联系。如果脱离了这个基础，就一定会影响其功效并最终无法生存。而现在的民事审判方式改革照搬西方国家的东西太多，不注重结合我国国情进行改造吸收，致使审判实践中较难操作，有违真正意义上的公正。
2、对调解、法院控制诉讼、案件调查等传统优秀经验的保留和改造不够。我们在学习借鉴当事人主义国家的经验时，必须充分地认识到在适用控辩式审判方式的国家，还有许多其他制度相互配合，例如英国的庭前程序包括案情声明、证据开示、和解、付款、缺席判决、简易程序、审前救济等等。案情声明中包括“进一步信息”既法官可根据案情责令当事人提供相关信息，当事人也可以申请法官责令对方提供进一步信息，“进一步信息”包括法官认为缺少什么证据而责令当事人提供，可以理解为指导当事人举证。通过这一整套庭前程序，能够穷尽当事人的主张和证据，而我国控辩式诉讼制度的改革只是片面地使用了这种诉讼模式，刻意的追求从一种模式到另一种模式的变革，陷入了”非此即彼”的误区，忽略了英美诉讼模式多年来得以生存并发展的配套设施，而没有认识到我国传统的诉讼模式存在的一些值得保留和发扬的东西，使得很多当事人有证举不出，严重影响了改革的效果。就拿调解制度来说，调解制度在我国民事诉讼法中的确立，经历了一个从“调解为主”到“着重调解”，再到“根据合法、自愿原则进行调解”，目前是“调解优先，调判结合”的历程。传统的调解制度在我国，以极具特色的调解与审判相结合的方式存在，在实践中为化解纠纷、维护社会治安发挥了重要的作用。但是随着司法改革的发展，使得调解制度变来变去，法学界曾一度有人对调解制度存在的必要产生怀疑，司法界也曾因强调注重程序而忽视了调解制度，而目前，在“调解优先、调判结合”的引导下，各种调解制度又在各级法院层出不穷，诉前调解、立案调解、委 托调解、委派调解、诉讼调解等新名词遍地开花，似乎民商事案件唯有调解结案才是最佳答案，又有矫枉过正之嫌。
3、片面强调改革，而不注重司法稳定性与成效。伴随着理论界对许多前沿问题的探索和对现有制度的研究，立法方面各种解释和规则相继出台，而各级法院则根据立法的精神和当地不断发展的实际情况，经常性的改变诉讼程序和制度。在老百姓看来“今天一个样，明天一个样”，使本来就法制观念比较淡、素质相对较低的我国当事人更加无所适从。由于刻意强调改革，很多情况下我们的法院就是“为改革而改革”，错误的领会了国家和上级法院提倡改革的出发点和目的所在，没有结合当地的实际情况，只是盲目的推经验、要新意。这种在不正确的指导思想下匆忙推出的所谓“经验”，通常只是在形式上有所变化，只停留在问题的表面，难及问题之体肤，往往经不住时间和实践的考验。而我们必须认识到，改变一项失败的制度所花费的成本要远远大于建立一项原本并不存在的制度。
三、民事审判实务集约化改革探索
“集约化”源于商业辞令，集约化管理是现代企业集团提高效率与效益的基本取向。集约化的“集”就是指集中，集合人力、物力、财力、管理等生产要素，进行统一配置，集约化的“约”是指在集中、统一配置生产要素的过程中，以节俭、约束、高效为价值取向，从而达到降低成本、高效管理，进而使企业集中核心力量，获得可持续竞争的优势。借用到本文，笔者希望人民法院能够通过整合资源，集合审判力量、法院财力，进行合理配置，以结案高效率、审判高 为价值取向，从而达到人尽其才、物尽其用，有效化解审判力量不足与审判任务繁重的的矛盾。
（一）理念创新集约化：超越模式的纠缠
审判模式的改革首先意味着审判理念的创新。在改革过程中必须超越那种将某种审判模式绝对化或者理想化的观念，否则可能导致矫枉过正的后果。“我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系。”因此，改革应着眼于和谐社会建设的需要，立足于和谐诉讼秩序的构建，集约化改革就是提倡“和而不同”，形成良性互动，使不和谐的机构设置与审判力量配备恢复到和谐状态。
（二）机构改革集约化：前台与后台的职能设置与衔接
1、按照尊重审判规律与淡化行政管理相契合、坚持法官工作的普适性与专业性相统一、依法整合与机制创新相结合三项原则，将法院现有民商事审判机构、人员按照与当事人接触的时间先后统分为前台与后台。职能整合为四大功能群组：一是案件审理中心，集中“敲法槌的法官”行使原业务庭审判职能；二是审判管理中心，独立配置“法官的法官”行使审判管理方面的职能；三是执行保全中心，由“执行法官”行使执行及诉讼保全职能；以上三大功能群组既相对独立，又相互制约，在每一个功能群组内又设置了相互指导、相互制约的工作机制。四是行政服务中心：将非审判职能的机构人员相对剥离，行使司法辅助职能。以上四大功能群组包括了三个与审判相关的群组和一个司法行政群组。
在审判流程管理上，立案庭受理案件后，要根据内部规定审查受理案件属于重大疑难案件、一般案件还是简易案件。对重大疑难案件，根据案件的案由分类分配到相应庭组承办，对一般案件按照立案号排序，均衡分配到7个庭组承办，对简易案件，集中分配到立案庭速裁组承办。各庭组收案后，由庭组长在开庭五天前分配到本庭组主审法官。主审法官需要组成合议庭审理案件的，可以由本庭组审判人员组成合议庭，也可以邀请相应专业庭组的审判人员或其他具有审判资格的人员组成合议庭，需要安排陪审员组成合议庭的，由主审法官向审判管理办公室提出，由审判管理办公室安排陪审员组成合议庭。
3、强化法院内部的监督制约，构建审判管理的三道防火墙。
一是建立在案件宣判前的案件质量控制机制。在案件审理中心，主审法官按照合议制或独任制审理案件，形成的裁判文书根据案由分类送相应专业审判指导组审核会签。对主审法官与专业审判指导组意见不一的案件，可在一定范围内沟通协调，协调不成的，原则上由分管副院长提交审判委员会决定。审判委员会讨论案件时，根据案件类别，通知相应专业的审判指导组长出席或列席。专业指导组的交叉监督机制，是通过职权重新配置形成的在合议庭之后、法院正式制判前内部监督的第一道防火墙。
二是建立在案件宣判后的案件质量控制机制。将原审判监督庭的绩效考核等审判管理职能加以剥离，提请市编委会正式批准设立法院审判管理办公室（审管办主任按副院长级高配）。规定各审判庭办结的全部刑事、民事、行政和执行案件必须经案件质量评查合格后方可归档。案件审理完毕后，案卷应及时装订，送审判管理办公室审核归档。规定法律文书质量评查的10项标准，定期实行法律文书评审，将优秀文书和暇疵文书同时进行公示。规定案件庭审评议的5项主要内容，定期评议并将结果作为法官履职、轮岗和任用的标准。审管办的事后监督，作为案件质量管理的第二道防火墙。
三是建立在执行和过程中的案件质量控制机制。配置全院三大审判功能群组相互监督、相互制约的关系，对在案件执行中发现的案件质量问题，及时通过审管办向原审判庭组反馈，对中发现的案件质量问题，及时通过立案庭组织原承办人包案，对执行过程中的司法裁决，及时交由原合议庭办理，对审判、执行中的评估、拍卖事项，及时转交审判管理中心所属的技术室办理。三大功能群组形成的制约机制作为案件质量管理的第三道防火墙。
（三）审判队伍集约化：超越庭室管理之桎梏
审判队伍的“集约化”管理是指对现有民事审判队伍进行精简整合，通过实施人员分类管理，根据各位法官从业特点，确定法官的从业岗位，精编法官队伍，选择精力充沛的相对年轻法官 从事前台审判业务；选拔部分审判经验丰富综合素质较高的法官专司审判权，走职业化之路。
一是法官助理的“专职化”要求。法官助理是指在审判活动中从事辅、事务性、技术性工作的法院人员，法官助理的工作包括庭前准备阶段的程序性事务工作和开庭审判阶段的文字工作或事务性工作。要逐步改变在法官队伍中产生法官助理的做法，通过面向社会公开招考法官助理人员，最终形成一支专门负责审判辅工作的专职法官助理队伍。
二是法官职业化对书记员单独序列管理提出了新要求。书记员是审判工作的辅助人员，在法官的指导下，专门负责办理庭审记录及相关事务性工作。当前，各地法院正在加快落实中组部、人事部、最高法院联合下发的《人民法院书记员管理办法》，统一将最高法院返还的政法专项编制专门用于招录聘任制书记员，进而解决在旧的书记员管理体制下出现的书记员队伍不稳、录用标准不一、工作岗位多样等问题。下一步要加强对新录用聘任制书记员队伍进行岗位培训，加强管理教育，建设一支业务水平较高、综合素质较强、人员相对稳定的专业化的书记员队伍。
三、职业化背景下法院人员分类管理的路径选择
（一）切实严格职业准入。职业法官必须符合《法官法》的任职要求，法官助理应当符合《公务员法》的任职要求，并应当具有高等院校法律本科以上学历或本科以上学历具有法律专业知识；书记员应当符合《人民法院书记员管理办法》的要求；执行员（执行法官、执行官、执行助理）适用职业法官或者法官助理的任职条件；司法警察应当符合《警察法》和《人民法院司法警察暂行条例》的任职要求；司法行政人员应当符合《公务员法》的任职要求；司法技术人员应当符合事业单位专业技术人员的任职要求。
（二）逐项落实职业权利。要根据《法官法》的规定，建立法官职业地位保障制度，切实将《法官法》赋予法官、法官助理、执行员的职业权利落到实处。要根据《公务员法》的规定和法院实际，落实司法行政人员、司法技术人员的职业权利。根据《人民法院书记员管理办法》的规定，书记员的权利义务参照执行国家公务员的有关规定。司法警察享有《警察法》和《人民法院司法警察暂行条例》规定的职权。
（三）科学划分职务级别。按照《法官法》规定，法官的级别为四等十二级，应改革现有的仅凭工龄、行政级别确定法官等级的做法，要将法官等级的晋升与审判业绩挂钩。法官助理的级别拟细分为三等九级，具体为初级法官助理、中级法官助理和高级法官助理三个等级，每一等级又分为三类人员。按照《人民法院书记员管理办法》，书记员可以实行“见员、书记员、副主任书记员、主任书记员”职务等级序列。司法警察按照《警察法》规定实行相应的衔级。司法行政人员参照公务员确定相应的职务级别。司法技术人员参照事业单位专业技术人员实行相应的技术职称。执行人员分别参照职业法官、法官助理、司法行政人员进行管理。
（四）严格规范任免升降。对各类人员的职务任免升降均通过分类考核进行滚动管理，及时调整。职业法官和法官助理（包括执行员）的业绩考核由法官考评委员会进行考评。对司法行政人员主要考核服务审判工作情况和岗位职责规范情况。对书记员按照《人民法院书记员管理办法》的规定和其与所在法院签订的聘任合同进行管理考核。对于司法警察则按照保障服务审判工作要求进行考核。考核结果将作为奖惩、培训、升任、免职、降职、辞退以及调整等级和工资的依据。
（五）完善改进职业培训。实施分类管理对各类人员“同质化”提出了新的要求，这就必须对现有的法院培训机制进行改革。一要减少培训机构。以集中力量建设层次较高、设备先进、师资雄厚、管理严格、学风严谨的部级法官学院和省级法官学院。二要提高培训质量。应由最高法院统一制定培训规划，统一组织专家编写教材，提高培训的针对性，实现培训的制度化、专业化。三要体现培训成效。要将培训成绩与各类人员的待遇及晋升等级挂钩，凡通过最高法院或省级法官学院统一组织的全国法院系统培训考试的人员，培训成绩合格与否应作为职务等级晋升的先决条件。
民法论文【第四篇】
论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。
民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。
一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则
民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：
1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。
2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。
二、民法基本原则的衡平性
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫。圣。杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值，他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性
大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。
1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。
2、法律规定的不周延性法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。
3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。