合同相关的法律法规（精编4篇）

网友发表时间 2024-01-18 18:02:30 1266378

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合同相关的法律法规1

关键词涉外合同，法律适用原则，意思自治原则，发展趋势

关于涉外合同的法律适用原则之探讨，一直是我国国际私法领域学术研究的重点与关注点。2010年10月28日第11届全国人大常委会第17次会议通过的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),在广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国立法经验并充分总结我国30年多来的立法和司法实践经验的基础上，分别就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用作出了详细、具体的规定，构建起我国较为系统、全面的国际私法立法体系，堪称我国国际私法立法的里程碑。在“第六章债权”中，该法对我国涉外合同的法律适用问题作出了明确规定，与我国当前正在实施中的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律，以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(法发19886号，以下简称《民通意见》)、最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(已废止。法释200714号，以下简称《法律适用规定》)、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释201224号，以下简称《法律适用法解释一》)等指导我国涉外合同法律适用司法实践的司法解释的基本精神一脉相承，补充和完善了涉外合同法律适用的相关规定，并进行了细化，且较好地处理了涉外合同法律适用的确定性与灵活性。从前述立法和司法解释的内容来看，尽管各法在具体规定上存有差异，但其基本精神均体现了意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则等我国涉外合同法律适用原则。下面予以具体阐析。

1 涉外合同的界定

涉外合同，顾名思义，是指具有涉外因素的合同。所谓合同，根据《合同法》第2条第1款规定，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；何谓“涉外因素”,以往的司法实践一般根据《民通意见》第178条的规定从民事法律关系构成的三要素(主体、法律事实和客体)角度予以考查。也就是说，只要其中一个要素涉外，即可以认定为“涉外民事关系”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发199222号，以下简称《民诉意见》)对“涉外因素”的构成标准与《民通意见》保持了一致，其中第304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”作出了明确规定，亦即只要民事法律关系的其中一个要素涉外，即属“涉外民事案件”。作为我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，2011年4月1日起施行的《法律适用法》对如何界定“涉外因素”没有作出规定，但结合司法实践出现的新情况，在民事法律关系的主体要素方面，不再仅仅强调国籍这一连结点，进一步将经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点。依此，2012年12月28日、2013年1月7日起施行的《法律适用法解释一》第1条在《民通意见》、《民诉意见》的基础上对涉外民事关系进行了重新界定，在主体方面增加了当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定，并于第(五)项设定了一个兜底式条款，以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。故根据《法律适用法解释一》第1条规定，具有下列情形之一的，我们可以认定为涉外合同：(1)合同当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(2)合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(3)合同标的物在中华人民共和国领域外；(4) 合同的订立、履行、变更、转让或者合同权利义务的终止、违约行为发生在中华人民共和国领域外；(5)可以认定为涉外合同的其他情形。

2 涉外合同的法律适用方法

在讨论涉外合同的法律适用原则前，有必要事先对法律适用方法进行简单讨论。从世界各国已有的国际私法理论看，解决涉外合同的法律适用方法大体可以划分为统一论与分割论、主观论与客观论、不分合同种类统一采用一个冲突规则来指引准据法与区分合同不同种类分别选定准据法三组对立的方法。在国际私法实践中，上述方法不是相互孤立而是交错存在的，由于国际私法上合同关系的复杂性，从19世纪下半叶起，世界各国普遍运用综合方法解决涉外合同法律适用问题。在具体解决运用时，多数国家的立法和实践采用分割论，有机结合适用主观论和客观论，并区分合同不同种类分别选定准据法，即将合同划分为消费者合同、劳动合同、买卖合同、居间合同、行纪合同等不同类型分别规定法律适用原则，或者将某类合同涉及的不同方面如合同成立与效力、合同的违约责任、合同权利义务的终止、合同形式、合同当事人的缔约能力等分别规定法律适用原则。我国亦为如此。具体说来：

涉外合同分割与准据法选定

从涉外合同的分割看，基于社会公共利益和保护弱势当事人利益等方面的考虑，《法律适用法》在“第六章债权”中，单列了第42条和第43条，对消费者合同、劳动合同的法律适用原则进行了分别规定。其中，第42条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”

从《法律适用法》的条文设置、规范安排来看，我们可知，在涉外合同的法律适用问题上，除消费者合同和劳动合同外，一般合同争议均应依《法律适用法》第41条规定确定法律适用原则，即首先适用意思自治原则，也就是双方协商一致选择的法律，但当事人没有选择或选择法律无效时，合同争议应适用最密切联系原则确定法律。这亦是本文要详细讨论的基础性问题。

涉外合同争议的外延

关于合同涉及的不同方面即合同争议涉及的外延问题，《法律适用法》没有具文规定。《法律适用规定》虽已为最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释20137号)废止，且废止理由为“与《法律适用法》相冲突”,但其中对于《法律适用法》未作规定之事宜的相关内容依然有十分重要的参考价值，反映出最高人民法院在法律适用方面的司法实践中带有倾向性的意见。依《法律适用规定》第2条规定，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。综合《合同法》、《民法通则》、《法律适用法》第12条及其《法律适用规定》等相关司法解释的相关条文规定，笔者认为，《法律适用法》第41条所涉及的合同争议应与《法律适用规定》第2条规定一致，也不包括合同形式问题和合同当事人缔约能力问题。

关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用问题，《法律适用法》第12条第1款规定，“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。”第2款进一步规定，“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”

关于涉外合同形式的法律适用问题，包括《法律适用法》在内的我国相关法律均未作明文规定。我国《合同法》第10条第1款规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”该款关于合同形式多样化的规定是符合当前国际社会的立法方向的。也正是基于此，国际社会普遍主张涉外合同形式问题适用或者选择适用合同履行地法或者合同签订地法。对于此问题，我国法律虽未作规定，但在司法实践中通常都认为应适用尽量认可形式有效原则，也以合同签订地法或合同履行地法为适用规则。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释20095号，以下简称《合同法解释二》)第2条就充分体现了对合同“尽量认可形式有效原则”,该条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同(但法律另有规定的除外)。

3 涉外合同的法律适用原则

关于当事人选择法律的时间节点，《法律适用法》未作规定。从我国司法实践的发展历史来看，对于时间节点的确定，在考量效率原则的基础上，比较注重节点设置的合理性。《问题解答》第2条第(四)项规定，“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”《法律适用规定》第4条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”尽管《问题解答》和《法律适用规定》均已被废止，但《法律适用法解释一》作了与《法律适用规定》第4条第1款基本相同的规定，其中第8条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”从条文内容看，《法律适用规定》和《法律适用法解释一》均将选法时间限定在一审法庭辩论终结前，显然比《问题解答》延长了时间段，其合理性就在于尽量促成当事人达成合意，充分尊重当事人在合同关系中的意思自由，同时又不牺牲效率价值以避免久拖不决。

意思自治原则具体适用的例外情形

在本文“当事人选择法律的方式”相关内容的讨论中，涉及到意思自治原则具体适用的部分例外情形，即“依照法律规定”的基本限制条件。此外，如前述，综合当前我国正在实施中的相关法律和司法解释的规定，对于意思自治原则，我国还主张以强制性规则和公共秩序保留制度予以限制。

合同相关的法律法规2

内容提要：法律事实的成立，导致法律关系的成立。法律关系不能区分为成立与生效两种。合同前法律关系的成立，是合同法律关系成立的必经环节。两个“成立”都是法律事实效力的表现。适格的要约是单方法律行为，该法律事实发生“合同前法律关系”；适格的承诺也是单方法律行为，该法律事实与要约结合发生合同法律关系。适格要约与适格承诺的结合，是两个单方法律行为合成的双方法律行为。在附停止条件的合同中，条件成就是新的法律事实，它引起新的法律关系成立。实践合同的交付，是新的法律事实，致本约（新的法律关系）成立。

一、法律事实对合同法律关系成立的意义

（一）法律原因事实与法律结果事实

本文所说的合同是民法债权合同。民法学界经常在不同语境下使用“合同”的术语，比如经常说，买卖合同是双方法律行为、双务合同；或者说，赠与合同是双方法律行为、单务合同。双方法律行为是法律原因事实，是指成立合同法律关系的原因；双务合同、单务合同是法律结果事实，是指合同法律关系中，双方负担给付义务和一方负担给付义务。

法律事实的含义有多种，狭义的法律事实是产生、变更和消灭法律关系的事实。[1]这种事实，是法律原因事实，本文对法律原因事实，径直称为法律事实。法律关系属于广义的法律事实，或者称为法律结果事实，在法的认识论中，法律的结果事实也是一类特殊的事实。法律结果事实即法律关系的产生、变更和消灭，是在法律规范调整社会关系的过程中，由于一定的法律事实的发生而形成的人们之间的权利义务关系的变化，是法律规范调整的结果。[2]本文对法律结果事实，径直称为法律关系。

法律事实仅是法律所规范之生活事实，它的特征是具体性、事实性与受规范性。[3]“只有当民法规范规定的事实发生，在当事人之间才形成具有权利义务内容的民事法律关系。”[4]这些论述旨在说明，法律事实的效力是法律对具体生活事实调整的结果。这种结果称为法效果，体现为法律关系的运动。法律关系的运动，也称为法律关系的形成，包括成立（发生）法律关系和变更、解除既存的法律关系。本文所研究的法律事实，是成立债权合同法律关系的民事法律事实。

判断法律事实存在的标准，是考察其是否形成了法律关系。也可以从权利的角度考察法律关系的存在。“每一个法律关系至少须以一个权利为其要素”，[5]有权利必有法律关系，或者说权利必在法律关系之中。每一个法律关系，都有一个反映其基本性质的权利。这种权利，不但包括既得权，也包括期待权。

成立合同法律关系的法律事实是双方法律行为，属意定法律事实。在此之后，法律关系的进一步发展，可以是因法律行为以外的法律事实。例如，合同当事人把某种事件的出现约定为停止条件，条件成就（新的法律事实发生），新的法律关系也就随之成立，但由于新的法律事实是与建立合同的法律事实结合而发生作用的，新的法律关系仍然是合同法律关系，仍然是意定之债。

（二）合同法律关系成立——对客观事实的价值判断

对合同成立与生效的典型观点是：“合同的成立和生效是两个概念。成立是指要约和承诺符合法律规定，当事人意思表示协商一致；生效是指合同符合法定的生效条件（主体合法、内容合法、意思表示真实自愿、形式合法），依法对当事人产生约束力。合同成立与否纯属事实问题，其意义在于识别合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化），以及合同行为与事实行为之间的区别。其判断结果，只有成立与不成立两种；合同生效与否为法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。其判断结果，为有效、无效、效力未定、可撤销四种。”[6]实际上，与上述相同或者类似的观点，在我国《合同法》颁布之前就盛行于法学界，甚至成了合同法立法的指导思想的一部分。[7]无效合同，被法学界几乎一致认为是成立而无效的合同。以上观点，把成立与生效人为地割裂开来，特别容易造成人们对合同效力的误解。

应当强调指出，合同成立的本质是合同法律关系的成立，是当事人追求的法律关系的成立，是意定之债的成立。法律关系都是有效的，并无例外。法律关系的成立，就是法律关系的生效，换言之，法律关系不能区分为成立与生效。既然法律关系的成立与生效不是两个事物，也就不可能存在成立与生效的时间间隔。合同的所谓“成立”与“生效”，如果在一个时间点上，那是一个法律事实作用的结果，成立与生效是同一种效力；成立与生效如果在两个时间点上的，实际上是两个法律事实不同作用的结果，是两个法律关系的成立，是两个法律关系给付的不同效力。

从法律的角度看，只有无效合同而绝对没有无效法律关系，法律关系是法律对生活关系调整的结果，因而都是合法的。而无效合同不能解释为无效法律关系，其真正的含义是指它不能作为产生合同法律关系的法律事实，也就是说，无效合同是从法律事实的层面观察、认定的。仅达成合意而未建立起合同法律关系，只能是“合意的成立”，徒有合同的形式。为迁就一般观点，笔者把这种合同称为“形式上成立的合同”。[8]

法律关系的形成必然是对客观事实的价值判断，不宜把合同的成立与生效区分为事实判断和价值判断。不独合同法律关系，任何法律关系的成立以及变化都是对客观事实价值判断的结果。“法律对法律事实之规定，民法对民事法律事实之规定，均反映立法者的价值观念。”[9]“任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”[10]不仅是“利益评价”，“合理性”、“交易安全”等都是对价值判断的表述。

价值判断其实并非与事实判断相对应，而是与逻辑判断相对应，法律的运用就是这两种判断的融合。而且价值判断应指导、调整着逻辑判断。有学者指出，在对生活事实进行法律评价时，不能局限于将该争议事实仅仅涵摄于某一个法律规范的事实构成之中。法律适用者必须将法律（与整个法律秩序）理解为相互联系的内容与价值评价的统一。它取决于规范所追求的目的，重要的不是逻辑，而是规范的目的性。[11]规范的目的性，也体现了价值判断。这一论述，对我们认定法律关系的成立，应是具有启发意义的。依法哲学的思想，法律事实与法律关系，是客观与主观的范畴，[12]客观事实只是逻辑判断、价值判断的客体（认识对象）而已，或者说事实判断之“判断”应是逻辑判断、价值判断。从这一点讨论，也不宜将事实判断与价值判断作为并列的概念，更不应该对这两者作非此即彼的选择。合同法律关系的成立，均是对当事人订立合同的行为（事实）进行价值判断的结果，而绝不是对成立作事实判断、对生效作价值判断。

（三）合同法律关系运动中的简单法律事实与复杂法律事实

法律事实区分为简单法律事实和复杂法律事实。形成民事法律关系的法律事实可以是一个，也可以是两个或多个。一个法律事实称为单一事实，或称为简单法律事实，而当两个或者两个以上的事实引起一个民事法律关系的产生、变更和终止时，称为复杂法律事实。[13]简单法律事实是基础性事实。任何简单法律事实都发生形成法律关系的效力，否则它不是法律事实。需要指出的是，简单法律事实是一个相对概念，并非一定与其他法律事实绝缘。例如，保险事故发生，是简单法律事实，引起保险责任的发生，但它是建立在保险合同基础之上的。有时两个以上的简单法律事实合成为一个复杂法律事实，还有可能出现一个简单法律事实与一个复杂法律事实合成为另一个复杂法律事实等情况。

简单法律事实合成为复杂法律事实，在合同的成立过程中非常明显。这种合成是一种有机结合。笔者所说的有机结合是指复杂法律事实内部的联系性、依存性。这种有机结合，须两个以上的简单法律事实对同一法律关系的形成均起作用，或者说是对同一结果共同起作用。第一个简单法律事实（要约）独立地发生效力，第二个简单法律事实（承诺）与第一个结合而发生效力。要约与承诺的结合就是这种有机结合的典型。不独一个合同法律关系的成立，从一个合同法律关系更改（更新）为另一个合同法律关系，[14]也需要一个新的复杂法律事实（新的要约与新的承诺的结合）来完成，但该新的复杂法律事实内部的简单法律事实仍然有先有后地发生效力。

二、适格要约与适格承诺的结合——双方法律行为

（一）作为简单法律事实的单方法律行为

单方法律行为是一种简单法律事实，是以单方的意志发生法效果的。单方法律行为的用武之地有两个：一是行使形成权。德国有学者认为，“有效做出一项单方法律行为的前提是表意人具有一项形成权”。[15]笔者以为，任何权利都是法律关系中的权利，形成权只能存在于既存的相对法律关系之中，行使形成权的单方法律行为是使既存的相对法律关系发生变动，例如行使要约撤销权、合同变更权、解除权等。在没有相对法律关系的时候，当事人仍可实施单方法律行为，把形成权作为行使单方法律行为前提的结论过于绝对。二是为自己设立义务或放弃自己的权利。单方法律行为是一方意志的体现，因而在不存在相对法律关系的前提下是不能为他人设立义务的。[16]笔者以为，法律规定给他人设定义务的情形，必然以相对法律关系存在为前提。发出要约、设立遗嘱、动产的抛弃等单方法律行为的成立，都不以既存的相对法律关系为前提。从以上两点分析来看，行使形成权的单方法律行为，作为简单法律事实可以导致双务法律关系与单务法律关系的发生；而创设法律义务的单方法律行为，作为简单法律事实只能发生单务法律关系。

单方法律行为在合同法律关系的成立中具有明显的作用。其一，适格的要约是为自己设立义务的单方法律行为，作为简单法律事实发生单务法律关系。其二，适格的承诺是在既有的法律关系中行使形成权的单方法律行为。该单方法律行为虽然也是简单法律事实，但它须与第一个简单法律事实结合着才能发生作用。

（二）适格要约与适格承诺的结合——双方法律行为

就法律事实看，合同是双方法律行为，它是由时间上有先有后的两个单方法律行为合成的，反映了意思表示的交换过程。在先的单方法律行为，是适格的要约（内容合法、主体合格等），是简单法律事实。成立合同，首先要约要适格。要约不适格，承诺不可能适格，因为承诺是建立在要约产生的法律关系基础之上的。要约适格，承诺可能适格，也可能不适格。适格的承诺，是单方法律行为，也是简单法律事实。

通说并不认为要约是法律行为。如史尚宽先生指出：“仅因要约尚不能发生当事人所欲之效力，故非法律行为。”王伯琦先生也认为：“要约本身在法律上虽发生一事实上之效力，但仅有要约不能成立法律行为。要约仅为构成契约行为之一的意思表示，并非法律行为。”[17]当前国内民法学界的通说只把要约、承诺称为意思表示，而不承认它们是法律行为。这种理论不能自解的困境是：不承认要约与承诺是法律行为（不管它们是否适格），而又认为它们的结合是双方法律行为。要约与承诺如果不是法律行为的话，它们的结合又如何能够成为双方法律行为呢？两个不构成法律行为的意思表示却能结合为双方法律行为，这样的观点在逻辑判断和价值判断上都得不到合理的解释。

适格的要约（以下简称要约）作为简单法律事实的效力，是在要约人与受要约人之间建立了法律关系，笔者把这个法律关系称为合同前法律关系（合同成立之前的法律关系），它是合同之债的预备法律关系。[18]合同前法律关系具有法律关系主体、客体和内容的三要素，符合法律关系的一切特征。笔者对这个法律关系的界定有以下几层含义：第一，它是相对法律关系，具有特定的双方当事人，当事人享有的是相对权。第二，它是由一方的意思表示形成的，是意定法律关系之一种。第三，它是以给付为客体（标的）的法律关系，要约人是给付人，受要约人是受领给付的人，给付效果是受要约人享有承诺权，这个承诺权是简单形成权、发生形成权、意定形成权。要约是可以转让的，所谓要约的转让，实际上是承诺权的转让，承诺权是要约人赋予的，体现了要约人对相对人的选择，因此它的转让，须经过要约人的同意。第四，它是单一法律关系，所谓单一法律关系，是一方享有权利、另一方负担义务的法律关系。单一法律关系也只能是单务法律关系。正如前苏联学者所说，“民事法律关系可以是单一的或复合的。在单一法律关系里，一方只有一项权利，另一方也只有一项义务”。[19]复合法律关系是一种竞合现象，竞合为两个以上单一法律关系的有机结合。例如，双务合同是两个单一法律关系对立性的竞合。第五，由于合同前法律关系是依要约人一方的意志形成的法律关系，法律赋予要约人在一定条件下的反悔权，这种反悔权就是要约的撤销权。要约的撤销，是通过撤销自己之前做出的已经生效的意思表示，来撤销既存的法律关系。

承诺生效时合同成立，即要约与承诺两个适格的意思表示取得一致时合同成立。适格的承诺（以下简称承诺）是单方法律行为。承诺是与要约同趋向的简单法律事实，承诺生效，合同法律关系即告成立，由此，合同前法律关系过渡到合同法律关系，合同前法律关系终止。法律事实具有趋向性，所谓趋向性，是指法律事实中的两个以上的法律行为有对目标权利的共同趋向。这在合同成立过程表现的最为明显。由于承诺生效，导致合意的达成，因而承诺不能撤销。

（三）对承诺的一种特殊的“法条竞合”

在书面形式的承诺中，包括信件形式与合同书形式，但当事人的书面承诺，可能既是信件形式的承诺，又是合同书形式，这是一种“法条竞合”现象。“假使两个以上法条的构成要件间包含、重合或交集的情形，但可能发生同一法律事实同时为数法条规范的情形。于是，相对于该法律事实，这些法条便处于竞合状态。法条之竞合问题，只有当其对象于某一抽象的（一般的）或具体的法律事实才会发生，也才有意义。离开法律事实，便没有竞合的问题。竞合问题所引起之问题重要性，随系争法条分别所规定之法律效力是否并容而异。”[20]当事人既有信件形式的承诺又有合同书形式的承诺的情形，完全符合理论上对于法条竞合的界定。例如，北京的某甲，将己方签字或盖章的合同书邮寄给南京的某乙，要求某乙签字或盖章后寄回到北京。这是一份既是合同书形式又是信件形式的要约，南京的某乙在收到的合同书上签字或者盖章，是一种“承诺行为”。在合同文本未送达到某甲之前，是否发生作为“法律事实的承诺”的效力，要看适用以合同书承诺的规定，还是适用以信件承诺的规定。适用前者，合同在乙方签字、盖章时生效；[21]适用后者，则合同在某乙签字、盖章后送达到北京的某甲时生效。[22]如认可某乙在合同书上签字、盖章即生效，则发生或者可能发生的危害性后果是：（1）剥夺我国《合同法》第 27 条规定的受要约人的承诺撤回权。（2）剥夺我国《合同法》第 18 条规定的要约人的要约撤销权。（3）使受要约人在承诺期限内送达承诺的规定失去了意义。根据我国《合同法》第 28 条和第 29 条的规定，要约人对迟发而迟到的承诺以及未迟发而迟到的承诺均有是否接受的选择权。若认可后一方签字、盖章时合同成立，则剥夺了要约人的选择权。无论何时承诺人将签字、盖章的合同书送达，要约人都必须接受——这显然是不合理的。（4）受要约人是否在合同文本上签字、盖章，在送达前要约人无法举证，在就合同是否成立而发生争议时，只能听凭于受要约人的摆布。这对要约人是不公平的。

对法律事实的认定，是混入价值判断的。双方异地以合同书方式签订合同，受要约人仅签字、盖章而未送达的，不应认为构成承诺的法律事实，合同书送达要约人后才能与要约结合构成复杂法律事实从而成立合同。我国《合同法》第 32 条、第 35 条关于合同书的规定对司法实践造成了很大的误导，建议制定民法典时予以修正。

（四）阻断“结合”的简单法律事实

阻断承诺与要约的结合，即是阻断合同法律关系的成立进程，阻断的事实本身是简单法律事实。这种简单法律事实主要是单方法律行为，也包括其他行为和事件等。

要约撤销权是形成权，在要约生效以后，要约人依法撤销要约的行为，就是单方法律行为。撤销了要约，也就是撤销了受要约人的承诺权、消灭了合同前法律关系。并非所有的要约都可以撤销，没有规定承诺期限的要约，是有保留条件的要约，或者说是保留撤销权的要约，要约人是可以撤销的。承诺期限给了受要约人以合理的预期，要约人在要约中规定承诺期限，视为其默示地放弃了法定撤销权。虽然没有规定承诺期限，但受要约人有理由相信是不可撤销的，并做了必要准备的，要约人也没有撤销权。撤销是法律行为，但是要约人也可能以事实行为实际上消灭要约，例如，因要约人的行为致使要约规定的特定物灭失，则合同前法律关系同样消灭。

如果要约规定了承诺期限，承诺期限届满未获得承诺，则要约自动失去效力，合同前法律关系消灭。时间的流逝是自然状态，其本身是简单法律事实，但它必须与其他法律事实结合才能发生效力。受要约人承诺期限届满之前送达拒绝通知或提出反要约，则原要约提前失去效力。对要约的实质性变更也是一种反要约。

三、简析两种典型合同的“成立”与“生效”

（一）附停止条件的合同

所谓“附生效条件”的合同，被认为是只成立但尚未生效的合同。[23]首先要谈的，是应当“附生效条件”还是应当“附停止条件”？我国《合同法》第 44 条第 1 款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该条第 2 款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国《合同法》第 45 条第 1 款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”这两个条文的相互矛盾之处在于：第 45 条第 1 款所说的“附生效条件的合同”，在条件成就之前，是不是依法成立的合同？如果是依法成立的合同，依照第 44 条第 1 款就已经生效（生效条件不属于第 44 条第 2 款规定的情形）；如果要约与承诺均适格，在当事人之间已经成立了法律关系，[24]认为其未“依法成立”，并无任何站住脚的理由。我国《合同法》把传统民法中的“附停止条件”改为“附生效条件”，陷入了不能自拔的逻辑困境。所以笔者仍使用“附停止条件”的术语。

笔者还认为，对我国《合同法》上述条文的最佳解释应当是给付附停止条件，而不是合同附停止条件。在双务合同中，若两个给付都附条件，其效果相当于合同附停止条件。但还有两个情况不能忽视：一是在双务合同中，当事人约定只对两个给付中的一个给付附停止条件，保险合同就是如此；二是在单务合同中仅有一个给付，当事人约定附条件只能是对该给付附条件，例如赠与合同可以对给付附条件。立法强行规定合同附条件，就会排斥上述两种合理的约定，不能反映复杂的现实生活。

笔者考虑到当前流行的观点，暂且以“合同附停止条件”来谈论问题。在所附条件成就之前，当事人之间就成立了合同，就成立了法律关系。在条件成就后，当事人之间成立了新的法律关系，前后两个法律关系的给付（标的）不同。前一法律关系的标的是给付，一方给另一方设定了期待权，就是给付的表现。例如，甲、乙约定，如乙在 1 年内结婚，就购买甲的婚纱。双方达成合意时，合同法律关系成立，这个法律关系不是合同前法律关系，它的名称应是“附停止条件的合同”，即“包含停止条件的合同”。条件不是限制这个合同本身效力的，而是另一个法律关系发生的前提。当事人之间实际的买卖交易法律关系能否成立，还是一个未知数。在 1 年内，条件未成就之前，甲、乙双方都不得毁约（形式拘束力），同时双方获得了表现为期待权的给付。条件成就后的法律关系，就不是附条件的合同了。

需要强调的是：条件的成就，就是合意以外的新的法律事实的发生。条件可以是随意条件、混合条件和偶成条件。这是以条件之成就是否受当事人意思之左右为标准的分类。依当事人一方之意思，可决定其成就与否之条件，是随意条件。条件之成否不关乎当事人之意思，而决定于其他事实（自然界之事实，或第三人之意思）者，是偶成条件。混合条件是其成否系取决于当事人及第三人之意思的条件。[25]条件本身可以是简单法律事实，也可以是复杂法律事实。

（二）实践合同

实践合同（要物合同）是与诺成合同对应的概念。实践合同之所谓“实践”，是指于意思表示之外，尚需“践成行为”、“现实行为”。[26]诺成合同是双方意思表示一致即可成立的合同，而实践合同的法律构成是合意加（动产）交付。交付是指交付占有，实践合同中动产交付（双方行为），相对于当事人之间的合意，是新的法律事实。有学者认为，实践合同是以标的物的实际交付为合同成立要件的行为。[27]笔者以为，通过观念交付，也可以完成实践合同的法律构成。例如，某甲的物品由某乙保管，某乙请求借用，某甲同意，则以简易交付的方式使使用借贷这一实践合同“生效”。观念交付使实践合同的成立与生效处于同一时间点上，这是因为这种成立与生效是由同一法律事实（双方法律行为）完成的。现实交付是法律事实，观念交付并非法律事实。

有学者指出，要物契约在未交付标的物前，其意思表示得解释为预约（如消费借贷之合意，寄托之合意）。[28]笔者赞同这种观点，预约与本约是前后相继的两个法律关系，本约的成立须有新的法律事实出现。这个新的法律事实就是动产的交付。预约与本约两个法律关系在同一对主体之间发生，但给付的内容不同，对预约的履行，是成立本约。预约给付的效果，是使一方或双方获得期待权。预约与本约也不是竞合状态，因为本约成立之时，是本约消灭之时。

我国《合同法》对实践合同采取二元化标准：有的合同之交付为合同“成立”的法律事实，如该法第 367 条对保管合同之规定；有的合同之交付为合同“生效”的法律事实，如该法第 210 条对自然人之间借款合同之规定。笔者认为，这样规定过于繁杂，并无实益。建议将来制定民法典时，将实践合同的交付统一规定为“成立”的法律事实，而在理论上将“成立”解释为本约的成立。

在合同法上，诺成合同是常态，实践合同是非常态。实践合同一般是针对无偿合同的特殊设计。实践合同的意义，在于给债务人以反悔权（也称为毁约权），交付标的物并非强制性义务，除非有过错，行使反悔权不构成民事责任。[29]

实践合同反悔权行使的默示方式，是经过约定的时间或合理时间不交付标的物。反悔权的行使，是一项简单法律事实，导致预约终止，笔者把这种现象称为合同的自然终止。给债务人以反悔权，似乎破坏了合同关系，但是从整体来看，会大大增加无偿合同（助人合同）的数量。把无偿合同规定为实践合同，具有鼓励意义。

实践合同是法定的，是否允许约定？有学者认为，哪些合同属于诺成合同，哪些属于实践合同，由法律规定。在法律允许的范围内，也可以由当事人协商确定。[30]还有学者指出，实践合同法律允许当事人协商决定的，至今未见，故只能由法律、行政法规规定。[31]笔者认为：实践合同由当事人约定并无不可，这正体现了合同自由的思想。与之相类似的情况是：要式合同之所谓要式，可以有法定的要式，也可以有约定的要式。如甲、乙双方约定，在甲方付款的时候或者乙方交货的时候合同成立，有何不可呢？这就是一个典型的约定的实践合同。笔者还认为，当事人约定了成约定金，就等于把主合同约定为实践合同，交付定金的行为就是践成行为。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 116 条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”依据该条，当事人约定立约定金，使作为诺成合同的买卖合同成为实践合同。

四、结语

合同区分为成立与生效的理论，给人们造成了很大困惑。从法律事实的角度研究合同法律关系的成立，是“原因”与“结果”的研究。这种研究角度有助于我们解决理论上的困惑，如单方法律行为与双方法律行为的关系、成立与生效的关系、合同与条件的关系等都可以从法律事实的视角探究规律并得出结论。

应当看到，任何法律关系的运动都是由法律事实推动的，法律事实成立的同时，即形成法律关系，并无时间间隔（导致侵权责任的法律事实也是如此：侵权责任立即陷入迟延，是因为法律事实与侵权责任同时发生）。合同的成立是合同法律关系的成立，不同于单纯合意的成立。就法律事实对合同关系的影响看，首先发生合同前法律关系，其后再因新的法律事实成立合同法律关系。法律行为是法律原因事实，合同法律关系是双方法律行为的结果。具体地说，适格的要约作为单方法律行为发生效力，适格的承诺作为单方法律行为与要约结合，两个单方法律行为合成为双方法律行为。

附停止条件的合同，条件成就是新的法律事实，引起新的法律关系成立。笔者以为，所谓附停止条件，本质上应当是给付附条件。对于实践合同，交付标的物是新的法律事实，它引起本约法律关系的成立。

注释：

[1]谢晖：《论法律事实》，《湖南社会科学》2003年第5 期。

[2]刘晓兵：《法哲学思考》，知识产权出版社2005年版，第126页。

[3]参见黄茂荣：《法学方法与现代法学》，法律出版社2007年版，第241-244页。

[4]鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第86页。

[5]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第81页。

[6]吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2001年版，第51页、第52页。

[7]改革开放后的我国民事立法中，《担保法》首次将合同的成立与生效区分，《合同法》也区分合同的成立与生效。

[8]参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第111页、第112页。

[9]李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第188页。

[10][11]参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第61页，第67页。

[12]参见隋彭生：《绝对法律关系初论》，《法学家》2011年第1 期。

[13]参见鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第101页。

[14]更改，亦称债务更新或债务更替，乃变更债之要素，使成立新债务而消灭就债务之契约

。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第525页。

[15]［德］迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第298页。

[16]《俄罗斯联邦民法典》第155 条规定：“［单方法律行为的义务］单方法律行为给实施法律行为的人确立义务。只有在法律有规定或同他人的协议规定的情况下，单方法律行为才能给他人确立义务。”见黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科出版社1999 版，第79页。

[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第19页；王伯琦：《民法债编总论》，法律出版社2001年版，第178页。

[18]参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第42页。

[19]［前苏联]格里巴诺夫、科里涅耶夫主编：《苏联民法》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第96页。

[20]见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第206、207页。

[21]我国《合同法》第32 条规定：“当事人用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时成立。”与此相关的是第35 条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第4 条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”

[22]我国《合同法》第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”该法第26 条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

[23]参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第203页。

[24]“附条件的合同成立以后，则已经在当事人之间产生了法律关系，双方均应受法律关系的约束。”见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第534页。

[25][26]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第378页、第379页，第301页。

[27]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第254页。

[28]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第31页。

[29]相反的观点认为，违反诺成合同的义务产生违约责任，违反实践合同的义务是违反先合同义务，会构成缔约过失责任。参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第53页。

合同相关的法律法规3

[关键词] 无效合同；违法性；动机；履行

中图分类号 D92 文献标识码 A 文章编号 1007-4244（2014）08-100-1

违法性是判定合同是否有效的条件之一，在《民法通则》中，具体表述为：“违反法律或社会公共利益”；在《合同法》中，该判定条件被细化为：“违反法律、行政法规的强制性规定”。在具体的法律适用中，在此两条法律的总指导下，还需参考最高法院关于合同违法性的相关解释。

一、判定合同因违法而无效的条件

根据我国法律的规定，要用违法性来判定合同无效，要满足以下几个条件：

（一）无效合同违反的法律必须是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，或是国务院制定的行政法规。最高法院于1999年出台的司法解释中明确指出，用以判定合同违法的法律，必须是上述两种。而地方性的法规和行政规章不能作为判定依据。在具体的案件中，能否将地方法规和行政规章作为参考依据，要根据实际情况来判断。若是该地方性法规和行政规章是根据上位法来制定的，对合同的有效性做出规范，一般来说，在这种情况下，可以做为参考依据；其次，上位法或国家相关立法部门授权地方部门对合同有效性做出规定，在此种情况下，该地区地方法规或行政规章，也可以作为合同有效性判定的依据；又或是该地方性法规和行政规章是出于对国家或者集体的利益对合同有效性做出规定，若是不参考其规定，则可能损害国家或公共权益，在这种情况下，同样也应该将其作为参考依据。

（二）无效合同违反的必须是相关法律法规中的强制性规定。法律法规中，有些规则属于强制性规定，规定合同参与人必须承担何种责任，履行何种义务等，有的则属于任意性或是授权性规定。要以违法性来判定合同无效的话，该合同必须违反的是法律法规中的强制性规定部分，违反任意性规定的合同，不能以此为依据判定无效。

（三）无效合同违反的必须是强行性规定中的效力性规定。我国的法律法规中，关于规定合同违法性的强行性规定有很多。其中，有部分规定属于对合同有效性的明确规定，违反该规定，必然会导致合同的无效。除此类规定之外，还有部分规定虽然没有对合同是否有效做出强硬的规定，但是一旦违反该规定，很有可能损害到国家或者公共利益。在这两种情况下，可以根据相关法律法规判定合同无效。另外，还有一种情形，就是合同违反了强制性规定，但是并不会必然导致合同无效，也不会因判定合同有效而导致国家或公共利益的损害。

二、无效合同违法的种类

（一）形式违法。对于某些合同，法律明文规定了其在签订的时候必须符合特定的规范、格式等，称之为要式合同。法律在规定合同的形式问题上，有两种方式，一种为合同成立要件，另一种为合同生效要件。违反成立要件的合同，不能成立，当然无效；而符合成立要件的，已成立的合同，违反了生效要件的话，合同也是无效的。

对于不要式合同，法律并未严格规定其签订所必须采用的格式，规范等，通常给予了当事人很大程度的自由决定权。如一般的买卖合同，借贷合同等。这些合同一般不存在形式违法现象。

（二）动机违法。动机违法一直是实际操作中存在很大争议的方面。比方说为了而去借款；又比如为了故意杀人而购买凶器，这些借贷和买卖合同，是否应当被认定为无效，在现实生活中引发了巨大的争议。笔者认为，动机违法应该视具体情况而定，具体案例具体分析。

（三）内容违法。合同的内容违法指的是，虽然合同的订立符合法定程序，满足成立要件，但是合同的内容，违反了国家相关法律的规定。

（四）履行违法。履行违法主要发生在履行时间较长的合同中。此类合同在签订或履行前期，其形式、动机、内容都是符合法律规定的，属于有效合同。但是履行期间，可能由于法律法规的修订，或其他原因，导致该合同全部或者部分不再符合新法律法规的强制性规定，造成了违法的现状。在这种情况下，实际操作中一般也分情况来对待。如果相关法律的修订是出于对国家或者社会公共利益的保护而进行的，继续履行原合同可能导致损害到国家或者社会公共利益的话，适宜遵照新法律法规判定该合同为无效合同。若相关法律的修订不涉及公共利益，仅是为了更好的保护合同缔约者的利益，则可按照原法律法规判定该合同继续有效，否则会对当事人一方产生较大的损害。

三、结语

关于合同违法性的研究，目前的理论还远远不够，需要考虑的除了上述几个方面之外，还有全部违法，部分违法；违法导致的合同全部无效，部分无效等区别。在对合同违法性的研究中，需要大量实际案例的支持，从案例入手，从上位法入手，不管判决如何，需要体现宪法和相关法律的立法精神，相信我国在合同违法性方面的立法和实际操作会随着经验的积累而变得日渐成熟。

参考文献：

[1]温世明。合同违法行为法律规制研究[D].中国政法大学，2011.

[2]李金生。论合同违法[J].石家庄经济学院学报，1998，06：586-589+597.

[3]合同违法行为监督处理办法[J].司法业务文选，2011，03：12-14.

[4]山东省威海市工商局李鸿旭。格式合同违法行为主体及构成要件探析[N].中国工商报，2011-09-21A03.

[5]龚红兵。合同不合法与合同违法辨析[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2002，04：123.

[6]合同违法行为的构成要件[J].工商行政管理，2003，04：53.

[7]龚红兵。析合同内容的不合法与合同内容违法[J].平原大学学报，2003，01：87-89.

[8]石景峰。无效合同的违法性探讨[J].内蒙古科技与经济，2005，02：89-90+34.

合同相关的法律法规4

我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。”合同一旦依法成立，便具有法律拘束力。凡不满足生效要件的意思表示，即便当事人已经达成合意，也不能产生合同上的法律效力。①合同效力的有无，对合同当事人的利益有极大影响。合同无效这种法律现象通常表现为已经在当事人之间成立的合同，因为具体内容违反法律的强制性规定或违背社会公共利益而不具备法律上的约束力。

从大陆法系上看，人们常常在“法律行为无效”的前提下讨论合同无效的原因和现状。在该前提下可合同无效是对合同相对人意思表示的一种否定性评价，合同无效并不发生合同相对人所预期的法律效果，但未必意味行为不发生任何法律上的效力。合同无效可分为绝对无效和相对无效。这一区分肇始于罗马法，而为现代民法所继受。关于绝对无效是指合同自始无效、当然无效、绝对无效，任何人都可以主张，即指合同在成立时就是无效合同，不能发生当然的法律效力。合同相对无效的存在是十分有必要的，它是指该合同针对特定的某个人不发生效力，仅仅针对特定人，对于非特定人能够发生法律效力而且能对不特定人主张权利。最好的例子就是针对善意第三人的相对无效，该合同的无效就是相对无效。②

史尚宽老师认为，合同应该是相对无效，仅仅对于特定人主张无效或得与由特定人之关系无效。还认为合同的无效不得对抗善意第三人。王泽鉴老师认为，合同无效从效力范围上可以分为绝对无效和相对无效，绝对无效是任何人都可以主张的无效情形，相对无效是指不得以合同无效对抗善意的第三人。③而我国学者的主要观点为：相对无效的情况大多是指合同的无效不能对抗善意的第三人，另一种情况是善意第三人可以主张部分有效合同的无效。

绝对无效和相对无效的区别主要表现在：首先，对无效合同应进行国家干预。法院和仲裁机构可以主动提出审查合同有效性在当事人未主动申请合同无效前。如果审查属于可直接确认合同无效。相对无效不需要实行严格的国家干预。法院和仲裁机构不主动审查合同是否无效，合同无效的申请与否由当事人特别是受害人决定。其次，绝对无效合同具备履行绝对不能性。意指在订立无效合同之后，当事人不能履行合同，对于不履行合同的相关违约责任也不必自己承担。此时保护的是合同相对人的利益，当事人在订立合同时如果没有任何认识合同内容违法的可能性，合同相对人便可以以该合同为无效合同而拒绝履行，这是一种绝对不履行。因为允许履行将导致不法行为的后果。而对于相对无效合同来说，合同相对人自己可以决定是否主张继续履行。合同相对人如认为继续履行对其有利可以选择不主张。如果合同相对人认为合同的继续履行对将带来难以预计的损失，就可以主张合同无效。最后，绝对无效的合同是当然、自始的无效。根据法律条文不难看出，我们可以很果断的判断出此类合同的当然无效，甚至不需要经过裁判认定，因为绝对无效合同直接违背法律行政法规的强制性规定和社会公序良俗的要求。反观相对无效合同，本质上也出现违背法律和行政法规的强制性规定的情况，但由于它的本质的特殊性，此类合同在一定程度上可能损害特定当事人的利益。由此法院不能直接认定此类合同无效，必须慎重考虑。

二、成文法框架：有关合同无效的法律规定。

我国现行法律中有关认定合同绝对无效的有关法律条文有：《民法通则》第五十八条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的为无效合同”；《合同法》第四十条有关于格式条款的规定“第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”；《合同法》第五十二条规定“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”；《合同法》第五十三条规定“第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”有关合同无效的司法解释有最高法院《合同法》司法解释（二）第十四条的规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”可以看出我国对于合同绝对无效分为两大类，第一类是违反法律和行政法规等强制性规定的合同。第二类是其它损害国家利益以及社会公共利益在内的公共利益的合同行为。

有关绝对无效与相对无效在学理界的争议条款是《合同法》第五十二条第二项。部分人认为该条为绝对无效、自始无效。从我国国情出发，现行合同法合同无效制度重点针对的是严重违反合同制度目的的合同，从《合同法》第五十二条第二项不难看出，该条规定的无效合同与国外一些立法例相对无效的合同明显区别开来，其针对的是法律绝对禁止的事项。④第二种观点认为该条是相对无效。学者们认为可以将《合同法》第五十二条第二项中的“损害第三人利益”分情况对待，将其分为损害特定第三人利益或损害不特定第三人的利益。一部分人认为当合同继续履行将损害不特定第三人的利益并危及到公共利益，就应当认定为绝对无效；当合同继续履行将损害的是特定第三人利益，并不危及公共利益，就是相对无效。在司法实践中，对《合同法》第五十二条第二项的理解与适用的法律效果多为相对无效。在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十条的法律依据就是《合同法》第五十二条第二项。该条规定如果出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致买受人无法取得房屋，可以请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效。

三、法理解构：合同相对无效存在的必要性。

从法理上看，法的现象具有正义性，正义是法律最重要的价值目标，是法律的最重要的伦理价值基础，法律又是实现社会正义的重要机制，它通过对社会关系的调整和主体行为的安排以实现社会的正义理想和价值追求。⑤合同法法条作为法的现象，也是以实现公平正义为理念，合同绝对无效与相对无效仍是以公平正义为理念，成为解决合同纠纷的法律依据。

大陆法系国家大多将合同无效分为合同绝对无效和相对无效。两者本质上的区分在一定意义上对指导司法实践有很大的帮助。合同绝对无效系指该法律行为自始无效、当然无效，主张的权利也是广泛的。合同的相对无效系指该项法律效果仅在合同相对人之间发生相关法律效力，这项行为仅仅对某个特定的善意第三人不发生效力，相对于其他不特定人仍然可以主张法律上的效果。简而言之，只有特定的人如善意第三人才能主张合同的无效的情况称为相对无效。⑥如《日本民法典》第94条和我国台湾地区《民法》第87条均规定，表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示的无效，不得对抗善意第三人。

相对无效侧重保护弱势方利益，对一方严重违法的免责条款可以直接认定无效，保护合同中意思自治。在无效民事合同中，以绝对无效为原则，相对无效则作为例外适时可以起到弥补法律漏洞的作用。合同绝对无效和合同相对无效的区分标准是无效效果范围的大小，绝对无效的情况中任何人都可以主张无效，而不局限于特定善意第三人。而相对无效只能由当事人一方主张。相对无效作为例外原则的适用是有一定依据的，因为在合同损害特定第三人利益而违法时，第三人是实际利益受损方，此时由受害人主张侵害其利益的合同无效合理又合法。相对无效在某种程度上维护了特殊第三人的利益，符合法律公平正义的理念。从另一个方面看，将主张权局限在特定第三人中可以有效防止任意诉讼和滥用诉权，对于维护正常交易秩序和正常法制起到了帮助作用。相对无效的适用进一步保护民法中公序良俗原则，维护国家利益和社会利益。

四、理论思索：合同无效的法益

罗马法认为，“适法行为的无效可以是多种多样的。主要区别如下：或者行为缺乏某项基本要件，以至法律不能承认它并保障它的结果，或者根据法律自己规定的其他事实，某人有权要求宣告该行为无效。”我国合同法理论中相对无效的概念很淡，一般认为合同无效就是指绝对无效。笔者的观点为，通常情况下合同无效就是自始无效、当然无效、绝对无效，法院可以主动宣告无效，是不局限特定人主张的无效。但绝对无效不适用于特殊情况，普通合同无效因违背法律或行政法规的强制性规定或严重影响社会公序良俗而无效，特殊的合同无效是因损害特定第三人利益而无效。在绝对无效合同中主张合同无效的可以说任意第三人，而在特殊合同中可能只涉及到第三人利益，第三人的利益是否受损，其他人不一定清楚，如果允许任意的第三人主张合同无效不符合第三人的意志和利益，也不符合法律的公平正义。绝对无效合同保护的是债之相对人的利益，因为合同无效在客观上是没有效率的现象，其一般认为是当然无效。此时无效的后果将很可能影响合同中善意第三人利益，将会严重影响交易的安全，合同绝对无效的一些弊端要求我们承认相对无效的存在。

五、结语

法律制度建立的目的就是为了公平保护平等主体间利益的归属。从合同有效性来看，合同一方违法，而另一方善意无过失时，合同往往不能一概以无效论，因为可能导致违法一方当事人最终脱离合同约束的法律后果，进而最终损失善意相对人的合法利益。为保护合同中善意相对人或善意第三人的利益，承认合同相对无效很有必要。合同效力制度的目的重点在保护平等主体的利益，合同有效又能良好保护当事人意思自治的实现。综上所述，合同无效制度能有效阻止当事人的不法行为，同时发挥警示和预防的作用，有力保护了善意合同当事人和善意第三人的利益。

法律规则的完善是为了实现法律目的，但为了更好地实现法律目往往需要通过制定良好的法律规则。法律规则的日趋完善也为法律目的实现最大化提供了一方沃土。（作者单位：华东交通大学）

参考文献

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[2] 王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版。

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[4] 王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版。

[5] [德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。

[6] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第219页。

注解：

① 王利明，崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2000年版，第261页。

② [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第375页；[德]迪特儿·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第495页。

③ 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第438页。

④ 崔建远：《合同无效与诉讼时效》，载《人民法院报》2002年2月22日，第三版。

合同相关的法律法规5

关键词行政法律冲突实证分析类型化

作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。

一、关于法律冲突之界定

学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。[1]所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。

由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。

二、我国法律冲突的具体类型

类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。

（一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突

根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。

1．纵向法律冲突

纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式：

(1)违宪冲突

在现代法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件自然应当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。[2]

(2)下位法与上位法的冲突

上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。

(3）变通后的不一致

通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。

2.横向冲突

不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。

(1)同位法冲突

同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。

(2）准同位法冲突

立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。

（二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突

冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。

1．有冲突解决机制的法律冲突

毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法[3]、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。

2．无冲突解决机制的法律冲突

尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。[4]

（三）类型三：合法冲突与违法冲突

尽管我国已经在《立法法》以及相关法律制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。

1．违法冲突

所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。

2．合法冲突

所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。[5]可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时自然就对合法冲突适用规则[6]提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。

（四）类型四：显性冲突与隐性冲突

社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。

1．显性冲突

显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。

2.隐性冲突

与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。[7]追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。