经济合同法全文范例实用5篇

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经济合同法全文1

关键词：建造合同；施工企业；成本管理

对于建筑企业来说，成本管理是一项十分重要的工作，它对企业的可持续性发展产生着重要影响，而建筑施工企业做好合同的管理，对于企业的成本管理又是一项重要的工作，只有将成本控制在合理的范围之内，建筑企业才能获得更大的经济效益，在激烈的竞争当中站稳脚跟，实现企业的稳定发展。

一、加强对合同的管理对施工企业成本管理的影响

施工企业进行成本管理需要考虑众多因素，如工程建设的有关指标、外部市场环境、国家政策环境、企业内部管理环境等，其中对合同的管理是一个贯穿项目全寿命周期管理的动因，加强对合同的管理能够将工程的成本控制在合理的范围内，防止因合同有歧义而使施工企业面临着财务风险和法律风险，因此需要施工企业明确自身的战略发展目标，并将各项管理指标进行明确的分配，一步一步分解与分配到不同的部门岗位以及人员，使他们能够明确自身的权责，进行好协调与分工，从而实现全面的、全程的合同管理局面，最终实现施工企业的战略目标。

(一)在施工前的合同管理施工前的合同管理对施工企业成本的管理与控制有着重要的影响，其影响主要在于工程项目的招投标环节，这对工程建设的施工范围要求、施工内容要求、工期要求、工程进度的要求、项目投资等因素的分析与评估，从而对工程项目所需资源进行计划，将其体现在项目合同当中，并且要严格制定合同，防止合同内容产生歧义而使后面的工作产生纠纷，甚至是造成财务风险和法律风险。

(二)在施工过程中的合同管理一项工程项目的建设是一个综合全面的过程，特别是目前大力发展的ppp项目，因此在工程施工的过程当中存在着很多的变动因素和不可控因素，一旦在施工过程中产生与合同约定的内容有较大偏差情况，将使施工企业的工程项目成本管理工作失控，将无法保证建设工程项目的平稳运行以及施工企业的战略目标的实现。例如在工程变更的问题上，应避免过多的工程变更问题，但如果在工程成本方面确实遇到一些需要修订的情况，则需要及时进行修订。再如在施工过程当中出现质量问题或者因对合同的管理出现较大偏差而产生索赔的情况，这将增加施工企业的建设成本。又如在施工过程应持续落实业主履约条件，保证合同如期执行，有效过程监控违约风险。

(三)在施工后期的合同管理一项工程项目的成本管理贯穿着整个工程的始终，因此在竣工结算阶段，对合同的管理依然对施工企业的成本管理产生着影响，如对工程决算所需的资料的管理，招投标合同、竣工图、合同书、结算书等，对这些内容都需要进行严格的审核，一旦发现问题就应该及时提出措施并进行补救。

二、施工企业在进行合同管理时可能出现的问题

(一)管理层意识的淡薄，缺乏对合同进行管理的意识，因此在招投标合同的制定之时，对影响工程项目成本的因素没有进行科学合理的分析与评估，合同的制定存在漏洞。同时由于管理意识的淡薄，对施工过程的控制与管理也会缺乏主动性，下面的施工人员就会产生违规行为，而对于这些违规行为又无法进行有效的管理，在最后就可能增加施工企业的成本，增加企业面临的财务风险。

(二)管理措施的不到位，如一些合同管理的措施与办法存在着缺陷，对《建造合同准则》、《经济合同法》等内容的理解不够全面，导致在实际工作当中对于合同的管理存在着缺陷，缺乏系统性、全面性，因此无法对建设工程项目的成本进行可靠的管理，可能导致建筑工程项目的经济效益低，无法使施工企业获得可观的经济效益。

(三)合同签订审批环节不够严谨。由于施工行业特点，每个对于各施工项目签署合同大多具有专属条款，审批过程涉及法务、财务、工程等诸多方面，缺乏严格的审批程序、对影响重大或法律关系复杂的合同文本缺乏联签联审必要环节，可能会因此导致建筑施工企业在施工过程当中因审批环节出现问题而增加不必要的成本，以及可能使施工企业面临法律风险。

三、建筑施工企业做好建造合同之下的成本管理的措施

(一)加强对招投标的管理，注重对工程项目的内部管理。根据《建造合同准则》《经济合同法》的有关要求，在施工企业的战略目标的引导之下，加大对建造合同的管理，加大对有关法律法规的学习与掌握，加大对市场环境因素的考察与分析，设立专门的机构并明确各个岗位及人员的职责，对招标文件、投标书等进行科学的制定。例如在多方参与建造的情况时，合同的编制的时候应注意应明确说明收入的分配标准，在施工过程当中，由于市场环境的变化，需要对合同内容进行变更的，则要及时进行变更。

(二)建立起新型的合同成本管理体系。从合同定制，到按计划实施，再到施工过程的控制，在建造合同的要求之下，严格控制工程施工的成本。例如材料物资，机器设备，工程所需的工具的采购，要按照合同约定的资金支出的口径保持一致，在实际的工作当中，对成本进行可靠地计划、支出、核算、控制，对于建造合同的履行情况，要加大考核力度，认真分析施工过程中每一个阶段的成本耗用情况，从而将工程建设成本控制在合理的范围之内。同时，在这一体系之下，应该要求业主对此工程进行确认之后，才算工程的完成。

(三)建立起完善的内部控制制度，建立风险预警与防范机制，加强对建造合同的控制，主要是对风险进行及时的识别、分许，有针对性地进行风险的控制与处理。例如对合同的内容进行分析，在变化的市场环境和政策环境当中，加上一些建筑施工企业的内部管理还存在着问题，因此在合同的制定与执行的过程当中，不免会有一些贪图利益之人，因此加强内部控制，对建造合同的控制，通过风险预警与防范机制，能够避免建筑施工企业面临巨大的风险，控制好工程的成本，从而实现最大的经济利益，促进企业的健康稳定发展，最后促进我国经济的稳定发展。

(四)在建造合同下的施工企业的成本管理，涉及到财务、税务、法务等方面的专业知识与技能，这就需要建筑施工企业加强对财务人员的培训，提升他们的专业知识与技能，提升他们的综合素质，使他们在合同的编制时能够提高合同的质量，避免因合同歧义而产生的法律风险和财务风险，在施工阶段时对合同的管理时能够更加的专业，更好地根据建造合同控制好工程项目的成本，从而能够进一步地降低建筑施工企业的施工成本以及可能面临的风险。

四、总结

在建造合同之下的成本管理必须要符合《建造合同准则》和《经济合同法》的要求，要建立起适于本企业发展与符合本企业战略目标的基于建造合同之下的成本管理制度，以制度来管人，以制度来管事，以确保建筑施工企业的成本管理有关措施能够具体的落到实处，落到每一个人员身上，使工程项目的开展在制度的约束中之下顺利开展，从而使建筑施工企业在合法合规，保证质量的前提之下，提高企业的管理水平，节约成本，实现最大的经济利益，实现企业的可持续性的发展，同时也能够促进我国建筑业的健康发展，促进我国建筑业业结构的优化与转型，最终推动我国经济的健康发展。

参考文献：

[1]李润青。建造合同下施工企业成本管理的研究[J].时代金融，2012.

[2]王浩。施工阶段建筑工程项目成本管理研究[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库，2011(05).

[3]高红景。施工企业成本管理中存在的问题及改进措施[J].河北建筑工程学院学报，2011(01).

[4]薛秉亮。施工企业成本管理中存在的问题及改进措施[J].黑龙江科技信息，2011(15).

[5]齐清华，李林革。浅谈合同管理在工程项目建设管理中的作用[J].今日科苑，2009(08).

[6]吴秋菊，姜金剑。合同管理对工程成本管理的影响及对策[J].德州学院学报，2002(04).

经济合同法全文2

「关 键 词合同法/合同行为/债法上的合同/债权合同/合同书/成立要件

1999年3月15 日《中华人民共和国合同法》由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日施行。这是市场经济发展的产物，也是民法学界不懈努力的成果。早在1992年，就有学者指出，“立法工作的立足点应该从产品经济方面转移到商品经济上来。《民法通则》条文规定过于原则，应该修正、补充，尤其是债权部分是保障经济流转的重要规范，只有十条法律，与经济发达国家相比，就会在对外贸易中发生极大困难和被动。如果《民法通则》暂不修改，也应该先制定一部比较详尽，可共同应用于各种合同的总则来，包括债权债务关系中重要环节，如债的成立和效力、债的履行和不履行、债的转移和变更、债务的担保和债权的保全、债的清偿和提存……等等，”（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151 页。）我国已颁布《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》等三部合同法，内容既有主体不同，也有客体差异，但大部分条文相互类同或重复，少数规定还有矛盾。“（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151页。 ）并建议”我国国内法应综合三法作总的原则性规定，订立一部各种主体可共同适用的合同法，以适应国际交往。如有特殊情况，可另由特别法规定，以利经济流转。“（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第152～153页。）合同法对合同的订立程序，成立和有效，必须具体明确，法律对要约与承诺必须有详尽具体的规定……为求合同法内外基本统一，我国国内法似可参照《公约》（按指《联合国国际货物销售公同公约》）斟酌国情进行修改，以利于改革开放。”（注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第153页。）1993年， 更有学者提出《中华人民共和国合同法》应包括通则和各种合同两部分。其中通则更分为：（1）合同的成立和生效，（2）合同的形式，（3 ）合同的内容，（4）合同的效力，（5 ）双务合同，（6）涉他合同，（7 ）合同的解除和终止。各种合同中应该具备传统民法中的主要合同类型，市场经济中有重要作用的一些合同关系，而宜于在其他单行法中规定者不必纳入合同法。（注：谢怀栻：《论制定适应社会主义市场经济的合同法问题》，《中国法学》，1993年第2期。）自1993 年底起，经过12所院校的努力，1994年底形成《合同法（建议草案 ）》共34章528条（第一稿）。（注：载于梁慧星主编：《民商法论丛》第四卷，法律出版社，1995年版，第439～539页。）以此为基础，全国人大法制工作委员会先后于1995年10月形成《合同法（试拟稿）》（第二稿），1996年6月7日形成《合同法（试拟稿）共29章376 条（第三稿），1997年5月14 日形成《合同法（征求意见稿）》，共30章390条（第四稿），1998年8月形成《合同法（草案）》（第五稿），提请九届人大常委会第四次会议审议。根据全国人大常委会的决定，将合同法草案全文公布（见1998年5月《法制日报》和1998年9月7 日《人民日报》），广泛征求意见。合同法草案经九届人大常委会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，又先后形成了四次审议稿，并最终产生了提交九届人大二次会议审议的《中华人民共和国合同法（草案）》，（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》， 中国政法大学出版社，1999年3月版，前言第 2页。）最后近三千名人大代表中，以 79名反对124名弃权顺利通过了《合同法》，结束了我国合同法制中“三足鼎立”的局面，为我国未来民法典，尤其是其中的债法部分的制定打下了坚实的基础，因而也是我国民事立法中的一件大事。

新的《合同法》是一部复合继受的法律，虽然以大陆法系债法内容为主，兼采英美合同法中的一些制度，如要约的可撤销（18条）、先期违约（68条、69条、108条）、 法定一般解除权的条件吸收了根本违约的因素（94条）、一元论的违约形态（107条）、违约损害赔偿的可预见性规则（113条第1款）、减少损失规则（119条）； 虽然以德国法系的债法为主，兼采法国法系的一些制度，如债权人的代位权（73条）、债权人的撤销权（74条），不可抗力致使不能实现合同目的时需要解除合同（94条（一）），违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定（107条、113条）；虽然以德国之成文债法为主，兼采德国法院通过判例所形成之习惯法，如缔约过失责任（42条）。新的《合同法》还广泛借鉴和参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，如要约不得撤销之情形（19条）、对要约内容的实质性变更（30条）， 买卖合同中的危险负担中的许多规定。当然，从合同的角度（而非抽象的债的角度）进行如此广泛的复合继受，不能不产生问题，今后的实践会证明这一点。

尽管理论界对民商合一还是分立尚有争论，但无疑，新的《合同法》是一部民商合一的立法。故除买卖之外，对借款合同、建设工程合同、融资租赁合同、运输合同、仓储合同、行纪合同等有关商事营业的合同都作了规定。并且也在一定程度上对民事合同和商事合同进行区别对待，如借款合同原则上是诺成性的（196条）、要式的（197条1款）、有偿的（196条），而自然人之间的借款合同原则上则是实践性的（210条）非要式的（197条1款但书）、无偿的（211条）。

必须指出的是，由于新的《合同法》是调和、折衷的产物，（注：谢怀＠①：《由〈合同法〉想到的几点问题》，《法学家》1999 年第3期，第69页。）从而在一些具体规定上未臻完善，如受诈欺，胁迫订立之合同，因损害的对象不同，而异其效力（52条第一项，54条第二款），有违平等原则。同时，由于理论准备上的不足，以及立法技术上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其间，有些规定的含义尚待澄清，有些欠缺的地方还深望最高法院通过司法解释去弥补，对此，将另文探讨。本文仅就以下问题略抒浅见。

一、《合同法》第2条的“合同”应有三种含义

在民法中，合同或指称合同行为，或指称合同书，还可指称合同债。合同行为实际上就是双方法律行为（协议），依其所可生特定法律后果之不同，可分为财产合同和身份合同，前者又包括债权合同、物权合同和准物权合同，后者包括婚约、结婚及收养等。合同行为，依法定或当事人约定，而需具有签名之文书者，谓为合同书。物权合同和准物权合同，不能产生合同债，盖当事人无此意思也。结婚或收养等身份合同，产生夫妻关系或亲子关系，其中虽亦包括债之关系，但系由法律规定所生，且应规定于身份法上，故暂不具论。所以唯债权合同，可为合同债之发生原因。然债权合同非必生合同债之关系。因为只有依法成立的债权合同，对当事人才具有法律约束力，始能在当事人间生合同债的关系。从而，在一般情况下，虽无合同书，只要有债权合同，就足生合同债；但法定或约定要求有书面，未有书面，而有争议者，常致债权合同不成立，不产生合同债，但可能产生法定债。

合同法是债法的重要组成部分，以调整合同债之发生、变更、消灭为职志，故债权合同为合同法之主要调整对象，各国债法概莫能外。新《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”显然，此处的“合同”应限于财产性的合同，而且债权合同必包含于其中。但此处的“合同”是否仅限于债权合同，则是有争议的。

《民法通则》第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。已故的张佩霖教授曾指出，民法通则第85条对合同的定义是不科学的，理由是结婚也符合85条之定义，但按我国民法理论，则婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同的定义，但却又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的两个或两个以上的民事主体之间的协议，其订立合同的目的或后果必须是产生、变更或消灭一定的民事权利、义务关系，则往往不是某种独立的合同，而是合同履行过程中的某种变化或结果。将变更或解除合同的协议理解为“变更或消灭民事权义关系的新协议”-新合同，是不妥的，这只能理解为原合同的变更或消灭，而不能认为是新合同。（注：江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，第183～186页。）

梁慧星教授在《论我国民法合同概念》一文中，将合同限定为发生债权债务关系的合意，迳认85条之“民事关系”仅指债权债务关系，其理由：（1）我国民法不承认有所谓物权合同，（2）按我国民事立法非发生债权债务关系的合意均不属于“合同”，而是当事人的“合意”，（3）《民法通则》84条以合同为债的发生根据。 （注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第243 ～244页。）

虽然两位先生结论都认85条之“合同”为债权合同，但立论之根据不尽相同。张佩霖教授既考查了85条中的“民事关系”，加以限定，同时又注意到85条中“变更、终止”并非是设权性的。梁慧星教授似乎从体系解释的角度先将“民事关系”限定在“债之关系”，进而将“合同”限定为发生债权债务关系的合意，然后把不生债权债务之效果的物权合同和身份合同统统排除出去，而未顾及“变更、终止”一语。另一方面，梁先生似乎在其他地方将双方法律行为等同于合同行为，（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第154页。）而张先生则坦承，关于合同，“科学、准确的定义究竟应该怎样下呢？这暂时还提不出来。”“应该通过共同研究，把它修改得更科学、更准确。”（注：前江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，所揭书，第183页。关于合同的概念， 参见 Pollock， Savigny‘s Analysis of Agreement，The Principles of Contract（11版），第547、548页。）

由于《合同法》第二条第一款类于《民法通则》第85条，只是主体中增加了“其他组织”，将“民事关系”置换为“民事权利义务关系”而已。因此两位先生的观点仍支配着坊间合同法著作中的通行见解。对此，笔者提出不同看法，我们以为，《民法通则》85条中的合同和《合同法》第2条中的合同不限于“债权合同”。理由如下：

第一，从我国民事立法的体例来看，系仿效德国民法，将财产权严格区分为物权和债权。Savigny从“法律关系”出发， 即“个人意志对于外在世界独立支配的领域”，认为不可避免的要区分为无自由意志的物的领域，与同样有自由意志的人的领域，而各展现其特色。物权是对特定物的支配，债权则只是对人为“一定行为”的请求。物权必然是绝对的、标的物范围特定且排他的，从而需要公示及类型法定；债权则是相对的、可以不涉及任何物或纵有涉及范围也不确定、且不当然排他，故原则上也无需公示或限定其类型。

再者，我国民事立法规定了“法律行为”，此乃从许多交易制度里高度抽象出的概念，它是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。其中负担行为使一方负担义务、他方取得请求权（Anspruch），处分行为则使一方丧失或减少、而由他方取得某种权利（Recht）。（注：梅仲协：《民法要义》101段，中国政法大学出版社，1998年版。）两者性质上皆为自由意志单方或相互的约束，但负担行为仅为特定人间“关系”（Beziehung）的调整，故行为的结果必然只发生债权债务关系；后者则为特定权利与特定人间“归属”（Zuordnung）的调整， 故在以物 权为标的情形，行为的结果是物权另有归属，在以债权为标的的情形，则发生债权另有归属的结果。负担行为只会发生新的债权债务，故又称债权行为；处分行为则会使“既有”的物权、债权或其他财产权减少或消灭（就处分一方而言），在物权的情形即一般称为物权行为（dingliches Gesch＠②ft），非物权的情形，有称之为“准物权行为”者。适用于物权之原则，如公示、特定，基本上也适用于动态的物权行为。因而，欲于事实上之聚合物，取得物权者，应就属于该聚合物之各个独立物件，一一取得其权利，方为适法。此即物权标的物特定原则（Spezialitae tsprinzip des Sachenrechts ）之要求，惟只关涉物权行为，于债权行为则不生影响，故聚合物整个的得为买卖等债权行为之标的（注：前梅仲协：《民法要义》所揭书82段，中国政法大学出版社，1998年版。梁慧星《民法总论》87页谓“对于集合物，原则上权利应存在于物之各部，不得将其作为一个权利的客体，应分别作为个别权利的客体”，似有误解，实则其所谓“权利”应限于物权，才说得通。）债权行为以契约为原则（vertragsprinzip），如德民第305 条规定：“因法律行为而发生之债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要。”处分行为的态样可为合同、单独行为等。

由上述分析可知，若将合同法第2条之合同，或民法通则第85 条之合同解为债权合同，则其效力，只在于创设（发生）债权债务关系，而消灭或变更债权或物权之效力必不能发生，即合同法第51条所谓无权处分行为、第79条之债权让与合同、第84条之债务承担合同等涉及权利消灭的情形，无法求诸于债权合同，否则，势必出现“法效意思与行为效果不一致”之现象，岂非与法律行为理论扦格？违反民法规范的逻辑，势必付出体系混乱的代价。

第二，我国现行民事立法已经承认了物权合同。如我国关于国有土地使用权之设定合同即为物权合同（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条），只不过是以买卖的方法而设定。再如我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。（注：邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》122页、247页，认为抵押合同、质押合同系债权行为，意见不同。）这些物权合同尽管以产生相应物权为目的，因与债权合同迥异，但物权合同也以依法有效成立，始生法律效力，而其要约、承诺、意思表示瑕疵、标的物是否违法，当事人之行为能力等方面能否适用合同法第二章第三章，全系于对《合同法》第2条中“合同”范围之理解。《合同法》起草过程中，一直到98年9月的草案第2条，还限于“债权债务关系”，后来改为“民事权利义务关系”。显然，立法意图是持肯定之见解。

第三，即便当初草案的措词不作修改，径称“债权债务关系”，也不能将合同仅限于债权合同。因为债法上之合同与债权合同，依理而言，实非同一概念。如前所述，债权合同仅仅是发生（创设）债权债务关系之协议，是负担行为。而我国合同法上所规定的债权让与合同、债务承担合同、抵销合同、反对合同、变更协议等双方行为，皆为直接发生债权或债务变更或消灭之处分行为，系不要因行为。如债权让与合同与债权让与之约定，一系准物权行为，一系债权行为（如买卖、赠与等），两者在观念上应严加区分。债法上之合同，固以债权合同为主，除有名合同外，尚允许当事人缔结无名合同，或混合合同（合同法第124 条）；有名合同应先依照分则中相应的规定，分则未规定之事项，适用总则中之规定。而上述准物权合同除适用第一至三章之规定，及相关法律之规定外，不可能适用分则中之规定，因其不生具体债权债务关系也。更有言者，债权合同主要规定于合同法中，但在其他单行法中也时有所见，如《合伙企业法》、《广告法》等，于各该单行法无规定者，适用合同法。

第四，若仅将《合同法》第2条中之“合同”限于债权合同，势必带来合同法解释、适用上的困难。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依反面解释，权利人拒绝追认而且无处分权人嗣后未取得处分权的，该合同对权利人不生效力。另外，若权利人为处分人的继承人并就遗产债务负无限责任时，依类推适用，其处分应为有效（参照德国民法第185条）。 该条中之无权处分合同（仅为无权处分中最常见的形式），究应理解为债权合同，抑或理解为物权或准物权合同？笔者宁取后一种见解，否则，不利于交易安全及善意相对人之保护。

设甲将旧车一部以10万元之价让与于乙，并为占有改定，仍由甲借用一个月，其间，甲复以12万之价与丙订立买卖合同，并为交付，而乙拒绝追认。此际，若以买卖合同为无权处分合同，因其无效，则丙势必不能要求甲赔偿其履行利益之损害；若以甲、丙间之买卖合同为有效，仅甲、丙间之物权行为作为无权处分行为，以之为无效，应不生所有权变动之后果，乙可请求返还，若丙因而受有损害，则丙可基于有效之债权行为要求甲赔偿。而且，对51条理解之不同，对物权立法时如何定善意取得之构成要件，也将产生影响。

综上所述，《合同法》第二条之“合同”，应该包括债权合同、物权合同及准物权合同。惟其对于《合同法》之规范所得适用之程度及范围颇有差别，这一点不可不注意。其具体适用问题，还有待研究。

二、关于《合同法》第36条合同书的性质

新合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对于该条规定所涉及的有关书面形式的性质问题，至今尚未有定论；而且，与之相关的成立要件、生效要件等概念也颇值得探讨。

首先，这条规定涉及到合同成立问题。

合同属于民事法律行为的一种，而所有法律行为若要成立，都需具备成立条件。所谓法律行为的成立要件是指“法律行为成立所必要之事实。如无其事实，不得认有法律行为之存在”。（注：史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第291页。）成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般成立要件的内容包括两方面：当事人和意思表示。意思表示是法律行为最重要的要素之一，没有意思表示，就不会成立法律行为；而要产生意思表示，就必须有意思表示的主体，即当事人；因而二者缺一不可。特别成立要件则根据不同的法律行为，有不同的规定。具体到合同，则强调当事人的合意。按照合同法理论，合同是双方法律行为，单方法律行为不能构成合同。所以，要达成一项合同，必须具备两个意思表示，而且这两个意思表示的内容必须一致。换言之，只有在双方当事人都具有缔结合同的内在意思，并且一般通过发出要约、作出承诺的方式相互交换意思表示，最终达成意思表示的一致后，才可确定合同成立（例外地也可通过意思实现而成立，见合同法第22条）。故合同法第25条规定了合同的一般成立要件，第32、33条则规定了合同的特别成立要件。

其次，这条规定还涉及到合同的形式问题。

在当今社会，随着商品生产的发展，人们已由关注商品交易的安全转为注重商品交易的迅捷，因此，现代各国合同法对合同的形式也由绝对的要式原则转为以不要式为主的原则。在我国，《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、 行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”上述规定的基本含义是：

1、合同形式可分为约定形式和法定形式；

2、约定形式由合同当事人协商选择，法律对此不作硬性规定；

3、法定形式由法律直接规定，当事人不得变更。

由此可见，我国法律对合同的形式以不要式为原则，以要式为例外。在学理上，法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于：对于当事人而言，有警告目的或证据目的；对于第三人而言，俾使其知悉交易之存在；对于社会公益而言，具有公示性，有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。（注：王泽鉴《民法总则》，作者自刊，1997年版，第259页。 ）约定要式是指当事人对于无法定要式的合同，约定必须采取一定的形式，且一般于合同成立前由当事人在要约中声明，但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中，书面形式不仅是由法律规定的某种合同的法定形式，也是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。书面形式是指以文字表达协议内容的方式订立合同时所采取的合同形式，其表现形态为合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。（注：《中华人民共和国合同法》第11条。）

结合上述相关理论，可以看出在新合同法第三十六条的规定中，关于书面形式对于合同而言究竟是何性质的问题未作出明确的定义。而目前关于这个问题，学术界有成立要件说，证据说和生效要件说，三种观点各执一词，莫衷一是。笔者采成立要件说。

我们认为证据说更多地着眼于合同纠纷的解决，揭示了书面形式在明确当事人的权利义务及诉讼中的重要作用。随着我国法律的逐步完备，法律意识特别是证据意识在人们心中不断得以强化，这是应当给予肯定的；但是，不能因注重书面形式的证据效力，而忽视了其在合同行为中影响合同成立或生效的本质属性。在要式合同中，书面形式是订立合同所必须采用的方式，它的有无，首先决定了合同的成立与否；它所记载的事项，标明了合同成立的时间、地点以及合同具体内容，这些为日后明确当事人权利义务和判断合同在法律上的效力，都起着决定作用。如果不是这些事项使合同得到法律上的承认和保障，就无所谓合同的权利义务关系，也就更无所谓证明合同的权利义务关系的证据。因此，书面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以证明当事人权利义务关系的证据。另外，第三十六条最后也称“……当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，第三十六条本身也强调书面形式是合同的成立要件。而主张证据说的学者由三十六条推论，得出书面形式是一种证据的理论似乎在逻辑上有混乱之嫌。

依照民法理论，法律行为的生效要件是指“已成立之法律行为，为使其发生完全效力之必要的事实”（注：史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第291页。）。生效要件也可分为一般生效要件和特别生效要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般生效要件的内容主要包括四方面：

1、当事人在缔约时须具有相应的权利能力、意思能力、 行为能力；

2、当事人的意思表示真实；

3、合同不违反法律或者社会公共利益；

4、合同的内容必须确定、可能、合法。

将这四方面与一般成立要件相比较，可以看出，一般成立要件与一般生效要件是一种“表里”关系，即只要有当事人作出了意思表示，法律行为就成立，这是“表象”；而只有当符合一定标准的当事人作出了符合一定标准的意思表示时，该法律行为才在法律上发生效力，这种“标准”就是由生效要件所规定的，是“本质”。所以，已成立的法律行为不一定具有法律效力，而已生效的法律行为必定是已成立的。法律之所以设置成立要件与生效要件双重标准来规范法律行为，是由其立法本意决定的-一方面，当事人作出要约承诺，其目的在于订立合同，因此，法律对于合同成立与否不作过多规定，最大限度满足当事人的愿望，符合意思自治原则；另一方面，基于一定社会价值取向，是否给予一项合同以法律上的承认，法律必然对其加以严格规定，防止那些表面合法，但实质内容有害的合同产生效力，危害社会，这也是法律存在的本旨所在。

依此类推，书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。假如将书面形式视为生效要件而非成立要件，则不仅在性质上不符，而且更易造成混淆。

因此，如果将书面形式作为合同的成立要件，那么当书面形式为法定或约定时，当事人未采用书面形式，则合同不成立，也就无所谓当事人的权利义务，因而新合同法第三十六条规定的“一方已经履行主要义务”便无从说起；而且，规定“一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”就等于承认了即使没有以法律规定或者约定的书面形式订立，合同也可成立，从而削弱了书面形式作为合同成立要件的作用；若依学理向纵深分析，则在当事人发生纠纷时，会产生疑问-“一方之履行”何以就是履行“合同的主要义务”？“一方之接受”何以就是当作“合同的主义务”之履行而接受？因为书面形式作为成立要件，若在合同中欠缺，则法律不认其存在；履行与接受，也仅作为一种现象，而不能据以推断出双方有合意，更不能推断出一方有履行义务，另一方有清偿受领权。因此，“一方之履行”可能是当事人因认为合同尚未成立（欠缺书面形式）而作出的“实物要约”；另一方之接受也可能是以之为赠与或基于其他原因而接受（因而构成不当得利）。对此，若以该法条之规定来解决，试问，法院将如何判定双方之间的关系？再退而言之，即使当事人双方确已有“履行”或“接受”的行为，例如当事人一方让另一方占有自己的财产并收取了金钱，但这可能是为了出售这一财产，也可能是为了出租这一财产。因此，“一方已经履行主要义务，对方接受的”在某种情况下，并不能成为证明某种合同存在的证据，法条如是规定，于证明事实并无裨益。

另外，有学者对于该法条之所以如此规定解释为：“形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。”（注：胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年版，第68页。）我们认为，这种说法对于不要式合同，固然没有问题，但若应用于要式合同，虽然在某些时候给交易带来便利，但从长远来看，从实践来看，这样规定不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。对此，外国早有先例。

早在1677年，因认识到口头契约不但易使人陷入混乱，且使一般人于解决债权债务时，易于串通证人实行诈欺，发生极为不公平之现象，英国国会乃于该年通过防止诈欺条例（An Act for the Preventionof Frauds and Perjuries简称Statute of Frauds）。全文共25条，其第4条和第17条是防止诈欺条例之重点， 规定若干契约由口头允诺而成立者，如无书面即无执行力。其中尤其强调：为他人偿还债务之约定（Promise to Answer for the Debt of Another）； 遗产管理人之约定（Promise by Executor or Administrator）；以婚姻为约因之契约；土 地及土地利益买卖或设定负担之契约（Contracts for the Sale ofLand or Any Interest in Land ）； 商品买卖契约（Contracts forthe Sale of Goods）等，均以便条或备忘录载明， 经负责之当事人或其他人签名，使生效力。其立法目的在于防止以伪证将特定义务加诸于非契约当事人身上。换言之，将书面形式作为法定要式，既可以提供契约存在与契约目的之证据，以防止诈欺与伪证；又可以避免轻率订立契约。（注：杨桢：《英美契约法论》北京大学出版社，1997年版，第四章。）后此法典几经修订，又为美国所继受施行。可以说，它对于英美契约法的一般发展上有着不可磨灭的贡献，对口头证据法则和附属契约学说方面也有一定影响。在大陆法系中，德国民法典第125 条也规定“缺少法定形式的法律行为无效；缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效。”

经济合同法全文3

关键词：市场经济；市民社会；法律移植；法治建设；理论反思

我国从20世纪初抛弃传统中华法律，转而继受西方国家法律，自此我国长达百年的法典化运动得以展开。有学者认为，我国的民商事立法和理论研究，是以清末继受外国法为开端的，我国目前的法治或法律移植是这一运动的继续。民法是现代国家重要的法律，是市民社会的基本法。因此，对于市民社会，民法具有不可或缺的意义。但在我国，由于长期的封建集权统治，国家一统天下，加上近半个世纪的计划经济，市民社会一直没有形成，民事立法之路也十分艰难。随着改革开放的推进，特别是市场经济的确立与发展，我国的市民社会开始出现、形成。与此相应，民事立法广泛推进，法律移植大规模地展开，至目前，我国民事生活的各个方面基本都有了法律依据，初步形成了民事法律体系。但另一方面，正如人们所看到的，法治是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督等共同构成的庞大法治系统工程，它不是依靠简单的机械模仿或法律移植就可以建立起来的。因此，在我国法治建设中如何转变观念，充分吸收国内外成功的法治经验，即在移植外国法的过程中，处理好现行法与移植法的关系，并充分利用丰厚的传统法律文化资源，对移植法进行本土化改造，以建立科学、规范的法律体系，推进依法治国策略的实施，具有重大的理论和实践价值。

一、我国民事法律移植发展、沿革的简要回顾

我国具有两千多年的封建传统，在封建社会经济发展背景下，民事权利实际上是国家权力的衍生物，国重于家，忠高于孝，权大于法是人们根深蒂固的观念。在严格的封建等级制下，权利是权力的附属，权利始终是少数人享有的特权；民众只有义务、责任，只能依附，没有人格的独立。在这个封闭的社会体系中，只有德治或人治，没有法治，德治的思想和治国方略早就萌生。西周时强调“明德慎罚”，就已经包含了德治的因素。汉朝时明确提出“德主刑辅”，确立了中国的德治传统。唐朝时则进一步提出：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。以后各封建朝代无不如此。在德治条件下，君主是权威，专制制度因此有了立足之地，人治随之盛行，法治只是一种辅助的治国手段。整个社会排斥民法精神，民法理念亦显得落后乃至贫弱，一直存在着重刑轻民的传统，民法制度并不发达。由于长期处于农业社会，实行封建等级制度，始终没有形成独立、系统的民法体系，民事法律制度显得比较落后。按通行的说法，是“刑民不分、诸法合体”，甚至入民于刑，以刑统民，或者干脆就是有刑无民。①表现在法律上，尽管也有相关的民事法律规范，如买卖、典当、租佃、雇佣、借用、保管等规定，但这些规定分散在刑法典和其他法令中，所占比重较小，条文也十分简单，倒是国家认可的习惯以及根据儒家思想所制定的礼，在调整民法关系中起着重要的作用。以至外国学者认为，中国的传统社会是一个“没有法律”的社会，“中国人一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么不感兴趣，也不愿站在法官面前去，他们处理与别人的关系是以合乎情理为准则” ，“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”，“直到本世纪为止，儒家思想一直占支配地位，而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务”。②直到1840年鸦片战争后，我国由封建社会逐步沦为半殖民地半封建社会，处于内外交困的清政府被迫变法维新，一方面开展实业救国，积极发展工业；另一方面，抛弃传统的中华法律制度，决定以西方国家和日本的法制为蓝本，效仿宪政，并相继制定了刑律、民律、商律草案等，形成新的、完全不同于传统中华法系的法律体系。与此相联系，法治状况才有了改观，才在大清《民律草案》的条文里出现了有关民事权利的条款。于是，人们看到了完全不同于我国传统的民事权利观念。③南京国民政府《民法典》的分编分期公布与施行，更使我国的民事法律不再以义务为本位，而是以权利为本位，将权利平等地赋予每个人。自此，中国人的法律观念里才真正有了权利意识，有了权利与权力的界分，期间尽管多有波折，但总的发展趋势是权利意识越来越强。

在这一转变中， 1904年沈家本 “修订法律馆”的开馆是一个带有标志性的事件，它标志着中华法系的崩溃和我国法律转型的开始。沈家本主持修订法律，并参照德、日、法等国法律，全面、系统地修订了清朝律例与“西方法系连结传统中华法系由此发生解体和蜕变，大陆法系逐渐主宰了中国法律的发展。……它标志着中国法制近代化的开端。”④自此以后，近代意义上的中国法典化运动得以展开。与此相应，中国的法律制度建设与学术研究也迎来了一个全面发展的新时期，取得了可喜的成就。特别值得一提的是光绪33年（1907年）4月，民政部奏请制定民律，同年9月，清朝政府委任沈家本等人为修订法律大臣，曾聘请日本学者松冈义正、冈田朝太郎、志田钾太郎、小河滋次郎等参与修律，并确定了“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修律指导原则，⑤同时，开始对民事习惯进行历时4年的大规模调查。⑥于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁行，清朝灭亡。⑦《大清民律草案》共5编36章计1569条。其立法宗旨主要有4点：“一、注重世界最普通之法则；二、原本后出最精确之法理；三、求最适合中国民情之法则；四、期于改进上最有利益之法则。。⑧《大清民律草案》虽然没有能够颁布施行，但它奠定了中国民事立法的基础，对后世民法的制定与研究产生了深远的影响。

中华民国建立后，民法典的修订工作进展缓慢。1922年春中国代表在华盛顿会议上提出收回领事裁判权问题，大会决定由各国派员来华调查司法。北洋政府责成司法部加速司法改革，民法典的修订重新被提上议事日程。修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本，调查各省民、商事习惯，并参考各国最新立法，于1925年完成并公布了民法典的第二个草案。⑨该草案共5编1745条，“由于当时北洋政府内部矛盾，国会解散，该草案未能完成立法程序而成为民法典，仅由北洋政府司法部于1926年11月通令各级法院在司法中作为法理加以引用。”⑩1927年6月，国民政府设立法制局，着手草拟各重要法典。此后，1929至1931年间，中华民国民法典的总则编、债编、物权编、亲属编、继承编陆续编纂完成并颁布施行，该法典共5编29章1225条，是我国历史上第一部民法典。“现行民法采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规，亦曾撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。唯以当时起草，时间局促，其未能斟酌甚善之处，亦颇不鲜。”事实上，这部法典在国民政府统治大陆期间长期只能适用于大陆的中心城市，对广大的农村几乎未产生过多大的影响，国民政府败退台湾后，该法典在台湾地区才逐渐得到全面、准确的适用。该法典对推动台湾社会经济和市民社会的的发展均起到了重要作用。

二、我国民事法治与法律移植基本情况的简要概述

中华人民共和国建立后，由于社会历史原因特别是国共两党势不两立的政治立场，中央政府明确宣布废除民国政府的“六法全书”，试图彻底割断与旧政府、旧法律体制的一切联系。另一方面，为了维护新生的政权，巩固胜利成果和社会经济秩序的稳定，急需建立起新的、能够体现新社会理想的法律体系。于是，在无法制建设经验可供借鉴的情况下，只能完全照搬苏联的法律模式。虽然我们也陆续颁布了《土地改革法》、《婚姻法》等民事法律、法令，这对于保护合法的借贷、典当、婚姻家庭关系以及促进社会经济的发展起了重要作用。但由于长期受封建思想的束缚与影响，人们的法律意识，权利观念不强，加上近半个世纪的计划经济，人们的私权意识十分淡薄，法律观念并没有得到根本改变。

改革开放以来，我们的法律观念才出现了重大转变，观察问题的视野越来越广阔，表现在法治实践上，法律移植被重新提上立法议程，即彻底抛弃苏联法律制度及其观念，移植了一系列西方发达国家的法律制度。法律移植作为我国民事立法的有效手段和方法，在我国民事法治建设中发挥着重要的作用。从我国民事法治建设的实践看，法律移植是我国市场经济与市民社会发展的客观需要，其移植具有必然性和不可避免性。至目前，经过大规模的法律移植，我们已经建立起较为完善的民事法律制度或法律体系。具体来讲，从1949年10月1日开国至1978年，我国制定的法律和法律问题的决定只有134件；而改革开放30年来，除颁布宪法和4个宪法修正案外，全国人大及其常务委员会通过了381件法律、140个有关法律问题的决定，国务院制定了1114件行政法规。除宪法外，现行有效法律229件、行政法规663件。地方人大及其常务委员会制定了7000多件现行有效的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定了600多件现行有效的自治条例和单行条例。国务院有关部门以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法定职权制定了50000多个行政规章。但是，我们也看到，由于立法的准备不足，特别是缺少法律理论的有效指导，移植中也出现了许多问题或不足，严重影响着移植法效果的正常发挥，这些必须引起我们足够的重视，并给以高度的关注。回顾我国民商法律移植与发展的历程，我们认为，我国的法律移植大致可分为以下四个阶段：

（一）1949-1956年是新中国民商法移植初步确立与发展阶段。在这一阶段，早期移植与制订的民事法律规范，多包含在一般的行政法规和中央人民政府、各大行政区陆续颁布的一些法律、法令中，作为法治的成功经验主要来源于之前各解放区和苏联的法律、法令。其中标志性的立法当属《婚姻法》与《土地改革法》。《婚姻法》是新中国颁布的第一部法律，全文分为8章27条，它以调整婚姻关系为主，同时涉及家庭关系方面的各种重要问题。主要内容包括原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活及附则。《土地改革法》共6章40条，主要确认和保护土地改革运动所确立的财产所有权关系，明确指出土地改革的目的是废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，借以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。规定没收地主的土地，征收祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体等在农村的土地。

（二）1957-1977年是我国民商法的发展与移植遭受挫折乃至全面停滞阶段。这一阶段，法律移植与法治建设在政治运动的夹缝中扭曲变形，直至在文化大革命中被彻底毁灭。在民商事立法方面，从1954年开始的新中国民法法典化工作，因1957年开始的 “反右”浪潮的到来而被迫中止。之后，又在全国掀起了“大跃进”、“人民公社化”运动，这不仅是对整个国家正常经济生活的一次巨大冲击，而且也是对整个社会生活的一次巨大震荡，从而引发了不少问题，党和国家及时发现了这一偏差并积极采取一些措施试图加以纠正，即在1961年提出了“调整、巩固、充实、提高”的八字方针。在这种情况下，1962年3月22日毛泽东主席指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例。”根据毛泽东的这一指示，民法起草工作又提上了议事日程。全国人大第二次组织人员进行第二次民法起草工作。经过两年多的努力，于1964年7月草拟了《中华人民共和国民法》（试拟稿），共三编24章262条。但由于社会、政治原因，民法典始终没有颁布。

（三）1978-1997年是我国民商法移植重新起步、发展阶段。1978年中共十一届三中全会决定把工作重点转移到社会主义现代化建设上来，开始了举世瞩目的经济体制改革，我国有关民事、商事、经济方面的法律移植与法治建设也开始发展。法学界对民事、商事、经济等方面的法律移植与理论研究也开始进一步积累和丰富。随着改革开放步伐的加大，人们开始对制定民法典进行重新思考，至1982年5月，先后草拟了四个民法草案，其中“民法典第四稿”,共分为八编，465 条。但由于改革开放初期尚没有成功的立法经验可供借鉴，而且对制定民法典的理论和实践准备工作显得十分仓促，加之在此社会政治、经济、法治发展历史背景下制定民法典的条件还不成熟，故全国人大决定暂不制定民法典，先颁布单行法。这一草案虽未正式成为法律，但正如学者所指出的，现行的诸多民事法律，包括《民法通则》在内，都是以该草案的相应编章为基础，适当修改损益之后颁布的。随着我国改革开放和社会经济的迅速发展，特别是1992年市场经济体制的确立，我国加快了法律移植的步伐。该阶段，在宪法的指导下，立法机关制定和通过了一系列的法律、法规。先后制定、修订、颁布了《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《公司法》、《破产法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《担保法》、《证券法》、《反不正当竞争法》、《银行法》、《消费者权益保护法》、《婚姻法》、《继承法》等重要的民商事法律。

（四）1998――至今是我国民商法移植与发展的繁荣阶段。随着市场经济的快速发展，我国民事领域发生了巨大的变化，民法体系的不完善和相互冲突逐渐凸现出来。1998年，第八届全国人大常委会法制工作委员会委托学者专家组成民法起草工作小组，负责民法典的编纂和物权法的起草。以此为标志，我国民商法移植进入一个新的发展繁荣时期。2002年1月，全国人大法工委委托专家学者分别起草民法典建议稿。全国人大法工委对学者建议稿进行修改整理，形成《民法典草案》,于2002年12月提交全国人大常委会进行第一次审议，嗣后向各界广泛征求意见。由于长期的计划经济体制及传统思想观念的影响，我国社会经济基础不可能促进、保障法律移植的快速发展，法律移植及立法的数量和质量都不可能很好。我国加入WTO后，许多法律法规与国际规则不一致，不科学、不规范的情况相当严重。在我国市民社会和市场经济进一步发展的条件下，如何加强民商法律制度的移植，保障法律移植的质量，我们还缺乏经验，法律移植的思想观念，移植的程序、方法、手段等都与我国社会经济的发展存在较大的差距，法律移植与法治建设特别是立法滞后于社会政治经济发展的矛盾还比较突出。对此，我们采取了一系列的措施，对诸如公司、破产、合伙、证券等一系列法律法规进行了修订，目的是适应我国加入WTO后的社会经济发展需求。在此阶段，特别值得一提的是《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》的制定、颁布。

三、对我国法律移植与法治建设基本情况之理论检讨

在我国法律移植与发展的第一个阶段，有三件大事值得一提：一是1950年5月1日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》，它明确宣布：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等，保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”。为了肃清封建婚姻制度的残余，该法还明确规定禁止重婚、纳妾、收童养媳、干涉寡妇婚姻自由、借婚姻关系索取财物等。婚姻法实行后，自主婚姻显著增加，民主和睦家庭大量涌现，婚姻自由、男女平等观念深入人心，对于推动社会主义法治的进步起到很大作用。财产继承也在司法实践中得到承认，在财产继承中贯彻了男女平等、妻妾平等、嫡庶平等原则，废除了封建的宗祧继承制度。

二是1950年6月公布的土地改革法，土地法明确宣布废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制。土地改革法的主要内容是土地的没收、征收和土地的分配。土地改革法明确规定，没收地主的土地、耕畜、家具、多余的粮食及其在农村中多余的房屋；征收祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体在农村中的土地及其他公地；征收工商业家在农村中的土地和原由农民居住的房屋应予征收。土地改革法颁布后，在3．1亿人口的解放区开展了土地改革运动，近3亿无地少地的农民，分到了七亿亩土地和大量的农具、牲畜和房屋等；还免除了每年向地主缴纳约三百五十亿千克粮食的地租。在中国大陆正式确立了土地的国家所有与农民私人所有并存的土地制度。但从1952年开始，就在全国范围开展农业互助和初级合作化运动，逐步将土地的农民所有变为集体合作组织所有。在此基础上，于1958年全面推行人民公社化运动，通过公社化，彻底形成了农村土地的集体所有制。

三是1954-1957年第一次制订民法典的尝试。当“三大运动”结束之后， 1954年我国制定了中华人民共和国第一部宪法，这部宪法为民主法制的建设奠定了基础。宪法颁布之后，全国人大加强了民事立法工作。从1954年开始到1956年年底草拟出了民法草稿，并到全国各地征求意见。但不久整风运动开始，民法的起草工作便告一段落。?起草工作历时三载，完成了包括总则、所有权、债、继承4篇在内的民法典征求意见初稿，共计443条。民法典草案以苏俄1922年民法典为蓝本，体例上采取民商合一。很明显，这完全是受苏联模式的影响。当时苏联法律有几个特点：一是十月革命胜利以后列宁宣布土地法令，土地全部归国家所有；二是劳动关系不是民事关系；三是家庭婚姻关系不是民事关系。由于此种原因，形成了在中国民法第一次起草时，只有债权没有物权，只有继承没有家庭婚姻。因为物权里面好多涉及到土地，既然家庭婚姻关系不是民事关系 ，就不可能出现在民法典中。由于“反右”、“大跃进”、“人民公社化”等政治运动接踵而来，致使这次民法典的起草成果最终被束之高阁，但正如许多学者所指出的，它给我们提供了有关中国民法发展历程的宝贵资料。

在我国法律移植与发展的第二个阶段，民法起草的历史环境和社会经济生活条件均不具备，正如许多学者所指出的：第一，这次民法起草并不具备很好的条件，主要是不具备民法典存在所应有的社会经济条件即商品经济的大环境。经过“反右”、“大跃进”尤其是“人民公社化运动”，建国初期那种多种所有制并存、商品交换关系普遍存在、价值规律发挥重要作用的形势已经发生了变化，事实上非公有制经济成分已被消灭，全社会形成了一种大而公的经济格局，一切真正意义上的商品交换关系实际已不复存在，社会主义经济组织间完全是“一平二调”的关系，等价有偿、公平自愿等等都不再被加以考虑。在这种情况下制订民法不过是无源之水、无本之木。第二，就立法的动机而言，此次民法起草工作的起因并非社会经济生活客观上需要民法，而完全是遵照党和国家主要领导人的意志办事。第三，就立法的指导思想而言，此时的整个社会大背景决定了人们思考和办理一切经济事务的基本出发点只能是计划经济的思维方式，即主要不是按客观经济规律办事，而是特别强调国家对经济生活的行政干预。第四，从我国当时所处的国际环境看，面对外部强大的国际压力，我们采取闭关锁国的政策，国家对外一方面反对以美国为代表的帝国主义；另一方面又与苏联断绝了友好关系，开展批判修正主义的运动。表现在法律方面，一方面想与资本主义国家的民法决裂，对西方的法律完全予以否定，采取批判的态度；另一方面又试图彻底摆脱苏联模式，消除其影响，对苏联的法律不能借鉴。民法不再调整平等主体之间的法律关系，而转变为“本法是调整我国经济关系的基本准则。”（第2条）由此可以看出，民法草案也可以说是经济法草案，即把民法与经济法等量齐观，或者把它包括在经济法的范畴之内。民法草案的内容体现着强烈的国家干预色彩，国家直接干预经济活动所形成的诸多行政性的法律规范在民法草案中比比皆是。如草案将预算关系、税收关系、结算关系等典型的经济行政关系全部纳入民法体系，列为受民法调整的所谓财产流转关系，从而抹杀了民法与经济行政法之间的法律界限，民法草案中的规范完全是我国计划经济体制下经济管理经验的总结。但即是这样的民法草案，也因当时的社会政治原因未能颁布，半途夭折。到十年文化大革命，确立“以阶级斗争为纲”的思想政治路线，砸烂公检法，法律虚无主义盛行一时。在此社会历史背景下，以平等、自由、正义、公平为精髓的民商法也因根本失去了赖以存在的经济、政治、法制、思想基础而无立足之地。

在我国法律移植与发展的第三个阶段，值得关注的是1986年《民法通则》的制定、颁布和1992年市场经济的确立。自改革开放以来，由于我国社会经济生活不断发展变化，许多民事关系都处于急剧变动之中，在很长时间内，制定一部系统的、完备的民法典的条件尚不成熟。但由于改革开放与市场经济的发展迫切需要完善的民事立法，民事活动急需规定一些基本行为准则。在这种条件下，我国于制定、颁布了《民法通则》。它的立法目的旨在规定共同性民事问题和宣告公民、法人享有的民事权利，没有对各种民事权利的内容、取得、变更、消灭、保护等问题作出系统的规定。但基本上概括了商品经济活动中应当遵循的一些基本原则和共同规范，它不仅包括了一些民法总则的规范，而且也包括了民法分则的部分内容。从民法通则的主要内容来看，尽管其条款较之于各国民法典的条文要简略得多，总共只有156个条文，由于条文太少，规范过分原则、简单，不能清楚表达立法意旨，从而欠缺可操作性，给审判实践中的法律适用带来许多困难。针对这种情况，民法通则颁布后，制定了各种单行民事法律法规。

作为市场经济基本法的民商法，只有在市场经济体制的确立及市民社会的发展条件下，才能真正为其健康发展奠定基础。该阶段我国大力加强民商法治建设，移植了大量的民商法律制度，但由于受各方面的影响，特别是受计划经济体制的制约，尽管这一时期出台的民商法律法规数量较多，且紧密结合我国社会政治经济发展的实际情况，适用性进一步加强，区域特色较浓，对促进、保障我国改革开放和政治经济建设发挥了重要作用，但是由于没有彻底摆脱计划经济体制的束缚，所移植法律规范的内容偏重于限制性的强制性条款，支持、鼓励、保护性的任意条款少，有些规定不适当，与现行法律、法规不一致甚至相抵触的情况比较普遍，这些都需要加以全面清理修正。

该阶段，尤其引人注目的是1992年我国确立了市场经济体制。随着我国市民社会的发展和市场经济体制的确立，以建立和完善我国市场经济法律体系为目标，以民商立法为重点，我国的民商法律移植与法治建设加快了步伐。根据八届全国人大一次会议精神和宪法修正案关于“国家实行社会主义市场经济”的规定，以及全国人大常委会提出的五年立法规划，全国人大、政府十分重视民商立法，在民商立法方面充分借鉴外国立法和法治经验，制定规划，提出一系列加强立法的措施，特别是民商立法步伐明显加快，法规的质量也有了很大提高。但由于我国地域广阔，各区域社会政治经济发展不平衡，不论是国家立法还是地方立法，都不能完全适应我国社会政治经济的快速发展。

在我国法律移植与发展的第四个阶段，合同法、物权法、侵权责任法的制定、颁布引人注目。我们知道，合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，在我国每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约有300万件。十一届三中全会之后，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应社会发展的需要。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进法治的现代化，具有十分重要的作用。1999年3月15日，九届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，该法于1999年10月1日生效，同时《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。统一《合同法》的产生，为我国的市场交易提供了良好的规则，大大地保护合同当事人的利益，对促进我国市场经济的发展与完善起到重要作用。

民法物权制度使人类获得财产，打破了国家对物质资源的垄断，由此个体才能保有基本的物质生存条件。现代物权法是20世纪以来随着社会经济的发展对近代以来形成的物权法体系进行理论上、立法上、司法实务上的解释、修正、调整而形成的。在我国，由于经济体制改革开始于国企搞活这一特殊历史背景，在物的归属领域首先研究的是国有企业的产权制度问题，学者主张从经营权突破至企业法人财产所有权。除《民法通则》规定的所有权和其他财产权制度外，全国人大常委会1986年颁布《土地管理法》、1994年颁布《城市房地产管理法》和1995年颁布了《担保法》,为我国物权的制度设计提供了相应的依据。《物权法》是调整财产关系的民事基本法律，是民法的重要组成部分，它调整因物的归属和利用而产生的民事关系。它的施行，对我国市场经济的健康发展和各类民事主体权利的保护发挥巨大的作用。就物权法的意义、价值来看，它绝不限于法律制度本身，而应该从更为宏观的社会视野来看待。《物权法》明确规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”并进一步明确，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”我们知道，物权法属于民法，民法的一项重要原则就是对权利人的权利实行平等保护。不论国与家、公与私、强与弱，还是自然人与法人，公平竞争、平等保护、优胜劣汰始终是市场经济的基本法则。各种所有制经济形成的市场主体都必须在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有同等权利，遵守相同的法律规则，承担相同的法律责任。反之，如果在法律上不体现平等保护原则，解决纠纷的办法、承担法律责任不一样，我国的社会、经济就无法发展、巩固，民众的权利就无法得到保障。从这个意义上说，《物权法)》的颁布、实施，对于推动我国社会经济、法治的建设具有里程碑意义。

《侵权法》是调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。有学者认为，我国侵权责任法在立法上特别体现了“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳我国司法实践经验”的立法指导思想，成功地借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验，适当融合两大法系侵权法的立法优势，把大陆法系和英美法系的立法经验结合在一起，广泛吸纳我国30年来的立法、司法实践经验，形成了很多好的侵权责任法律规则。从我国《侵权责任法》的制定可以看出，我国采纳了侵权法独立成编的模式，这是对传统大陆法系的突破。按学界关于侵权责任法功能的一般看法，侵权责任法的功能是多元的，但最重要的功能一个是救济功能，保护受害人，弥补加害人对其造成的实际损害，另一个功能是惩罚行为人，遏制损害的发生，对行为人实施法律制裁。还有一种功能是预防的功能。我国将侵权法最终定位为救济法，没有采纳惩罚性的主张。因为在主流学者看来，侵权法对社会关系的调整方式方法上的重要特点就是它不直接的介入社会关系本身，而是在社会关系造成侵害的情况下才介入，认为侵权法实际上是对社会关系的第二次调整，是在社会关系遭受侵害之后，才对社会关系进行调整，就是通过对受害人提供救济的方式来实现。认为侵权法的中心就是要解决在物权、人格权、身份权、知识产权、继承权等绝对权遭受侵害的情况下怎么救济的问题，不主张确立侵权法的惩罚性功能。

我国侵权法能否引进惩罚性赔偿制度，在侵权法制定中争论非常激烈。所谓惩罚性赔偿，就是指由法官根据个案来确定的、超过实际损害赔偿数额并且具有明显的制裁和惩罚性质的赔偿。救济性的损害赔偿是以实际损失为前提，行为人造成了多大的实际损失，就应该有多大的损害赔偿，但是惩罚性赔偿不以实际损害为前提，只要造成损害，赔偿数额的确定要远远高于这个损失，数额的确定是由法官通过考虑各种因素来确定的，赔偿数额要明显的超出实际损害数额，因此有很强的制裁和惩罚性。很多学者认为，在目前我国消费、医疗、产品、知识产权、人身侵权极为突出与严重的情况下，有必要全面的规定惩罚性赔偿。其中一个重要的理由就是目前我国社会，贫富悬殊、两极分化越来越严重，对于处于强势地位的商家、富人、官宦来说，当他们造成了他人损害之后，仅仅只是用一般的损害赔偿，可能在很多情况下，不能有效地遏制他们所实施的侵权行为。因此，有必要采取惩罚性的措施。持赞成观点的学者认为，只有当采用一种惩罚性赔偿，赔到被告感到一种刻骨铭心的疼痛的时候，这种责任才会真正使它产生警戒的效力。但持反对意见的主流学者认为，在市场经济社会，就财产损失来说，采取惩罚这样一种交易的方式是公平的，但是在特殊的情况下，因为严重的两极分化，或者大公司、大财团实力太强大，它不在乎它给别人造成的损害，如果仅仅让他赔偿实际损失，因为他有的是钱赔，他就不在乎给别人造成多大的损害，认为实际上是变相的给某一些大公司或者有钱人提供了一种侵害他人的权利。最终决策层采纳了主流学者的观点，将侵权法定位于救济，而不是制裁或惩罚。随着侵权责任法的具体实施，在司法实践中遇到了许多问题，特别是缺乏惩罚性功能的侵权法，对于惩罚侵权者的力度会大打折扣，对于保护受害者是不利的。因此，这一定位的合理性、准确性是值得商榷的。

四、结语

改革开放以来，我国的法律移植与法治建设确实取得了举世公认的巨大成就。至目前，我国的政治、经济、社会、文化生活的各个方面都有了法律依据，初步形成了具有中国特色的民商法律体系。但由于立法的准备不足，特别是缺少法律理论的有效指导，移植中也出现了许多问题或不足，严重影响着移植法效果的正常发挥。随着我国市场经济的确立与发展，我国的市民社会已经出现或正在形成，人们的权利意识、法治观念越来越强。因此，在法律移植与法治建设中如何转变观念，树立民事权利意识，在移植外国法的过程中，处理好现行法与移植法的关系，是值得我们认真反思的重要理论与实践问题。

注释：

①姚辉：《民法的精神》，法律出版社，1999年版，第1页。

②参见（法）勒内・达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年版，第486-491页。

③1908年完成的《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体“的编纂形式，把诉讼法、民商法、法院编制法等从刑法中分离出来，使各部门法走上独立发展的道路。

④参见张晋藩：《世纪沧桑话法治》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》，中国政法大学出版社，2002年版。

⑤《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》，《大清光绪新法令》第20册，上海：商务印书馆，宣统元年排印本，第1页。

⑥胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)》，前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上)》，中国政法大学出版社，2000年版，第2页。

⑦《大清民律草案》采取德国式的编制体例，与《德国民法典》完全相同。

⑧谢振民：《中华民国立法史(下)》，中国政法大学出版社，2000年版，第744―745页。

⑨胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)》，前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上)》，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

⑩叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。

梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。

王泽鉴：《民法五十年》，《民法的体系和发展――民法学原理论文选辑》，中国政法大学出版社1991年版第158页。

参见国务院新闻办公室2008年2月28日发表的《中国的法治建设》白皮书，人民网，省略。

李李步云主编：《中国法学――过去、现在和未来》，南京大学出版社1988年版，第252页。

参见李步云主编：《中国法学――过去、现在和未来》，南京大学出版社1988年版。

参见何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，复旦大学出版社1999年12月版。

参见余能斌、侯向磊、余立力： 《世纪之交看新中国民商法的发展》，《法学评论》1998年第5期。

参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，2009年版。

（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1995年版，第189页。

王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第7册，中国政法大学出版社1998年版，第18页。

在传统的大陆法体系中，侵权法是债法的组成部分，被称为侵权之债。从法律上明确将侵权责任法独立成编的民法典现在还没有。

参考文献：

［1］奈尔肯、 菲斯特：《法律移植与法律文化》，高鸿均译，清华大学出版社2006年版；

［2］何勤华、李秀清：《外国法与中国法：20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版；

［3］苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；

［4］刘兆兴：《比较法学》,社会科学文献出版社2004年版；

［5］许章润：《法律的中国经验与西方样本》，广西师范大学出版社2004年版；

［6］阿兰・沃森：《法律移植论》，载《比较法研究》1989年第1期；

［7］安・塞德曼、罗伯特・塞德曼：《发展进程中的国家与法律――第三世界问题的解决和制度变革》， 冯玉军 、俞飞译，法律出版社2006年版；

［8］［日］穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三译，中国政法大学出版社1997年版；

［9］杜鲁贝克：《论当代美国的法律与发展运动》，载《比较法研究》1999年第2期。

［10］萨维尼：当代罗马法体系，朱虎译，中国法制出版社2010年版；

［11］范忠信：中国法律近代化的三条道路，法学，2002年第10期；

［12］简玛利亚・阿雅尼：转型时期的法律变革与法律文化――后苏联国家法律移植的审视，魏磊杰、彭小龙译，清华大学出版社2011年版；

［13］强世功：法律移植背景下对当代法理学的反思性考察，中国社会科学2005年第1期；

经济合同法全文4

倪学伟

提 要： 本文首先回顾了航海过失免责的历史由来与兴衰经过，特别是《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》对航海过失是否免责的不同规定，再现了航海过失免责制的历史变迁轨迹。其次运用法学基础理论及法经济学原理，对航海过失免责制对国际航运业的促进作用及不利影响进行了深入的分析和评价，得出了该制度对国际航运业发展有功有过、功大于过的结论。最后根据我国加入wto后水运业的发展态势，论证了我国内河及沿海货物运输实行航海过失免责的必然性和合理性，即：加入wto后我国水运服务市场将进一步开放，现行的水运法律双轨制可能成为阻碍国内水运企业竞争的法律镣铐；当公平与效率之间有难以调和的冲突时，相当一段时期内法律制度的设计应更关怀效率与效益；航海过失免责是国际海运的通例，我国应改水运法律双轨制为水运法律一元制，即修改《海商法》第二条第二款的规定，内河和沿海货物运输实行航海过失免责制。文章还认为，航海过失免责制度的废改，应在航运生产力极大提高之后才予考虑。

关键词：航海过失 免责 公平 效率

全文约7600字。

航海过失免责是指因船长、船员、引航员和承运人的其他雇佣人员在驾驶和管理船舶中的疏忽、过失或未履行运输合同而造成的货损，承运人免于承担赔偿责任。我国《海商法》第51条第（一）项明确了承运人的航海过失免责权，而《合同法》第311条则不允许承运人因航海过失而免责。航海过失免责是这样一种制度：承运人及货物保险人极力推崇它，托运人及收货人竭力反对它；《海商法》彰扬它，《合同法》废弃它。那么，如何正确对待航海过失免责，就是《合同法》生效后海事审判所必须直面的一个问题，而我国业已加入wto的现实使这一问题显得更为紧迫。本文通过对航海过失免责制度的历史回顾，论述其功过得失，并对其存废取舍作一学术的思考。

一、回顾：航海过失免责的由来与兴衰

19世纪的英国普通法规定，从事提单运输的承运人必须首先尽到使船舶绝对适航、不进行不合理绕航、尽责速遣三方面义务，之后即可对因天灾、公敌行为等造成的货损享有免责权。同时，英国法律在契约自由的旗帜下，允许自由约定合同条款而不论法律有无相反的强制性规定。因绝对适航之不现实性，承运人往往在提单中加入免除该义务的条款，从而规避了法律的义务性规定。伴随航运实践而至的是，提单中类似的免责条款与日俱增，货方利益毫无保障，海运业发展面临一个何去何从的十字路口。（1）

针对源于英国而渐次遍于全球的免责无边的提单条款，代表货方利益的美国曾企图通过订立海运公约予以遏止，但因应者寥寥而放弃，最终美国选择了独自立法以整肃进出其港口的船舶的提单法律关系的道路。实践证明，这一选择是有远见、有胆识的。1893年，美国国会通过了《关于船舶航行、提单、以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》（an act relating to navigation of vessel ,bill of lading, and to certain obligations, duties, and rights in connection with the carriage of property），即著名的《哈特法》。该法规定，承运人在尽到克尽职责使船舶适航和谨慎管理货物之责后，享有因驾驶和管理船舶过失、天灾、公敌行为、货物固有缺陷等造成货损而免责的权利。该法其中的一个内容是原创性的，即一个主权国家的正式立法首次规定，行为人对自己的过失（驾驶和管船的过失，即航海过失）造成的损失免于承担赔偿责任。这意味着无辜受害人将承担他人过失造成的损害，而行为人却无须承担任何赔偿责任。在这里，传统民法上久经考验的过失责任原则、公平原则被遗弃了，代之以令人耳目一新的、具有独特品格的航海过失免责制。

因为《哈特法》的独特规定，“‘提单统一’的运动发展起来，基于国际海事委员会的努力，这一‘统一’运动达到的顶点是在1921年的海牙会议上拟定了一系列以哈特法理论为基础的规定，”（2） 并最终形成了被称为“提单宝典”的《海牙规则》。该规则全面继承《哈特法》的规定，使得体现该法法理精粹的航海过失免责制被“国际法化”，航海过失免责作为“国际法律”的地位自此有效确立，并在国际航运领域被广泛遵行。1968年《维斯比规则》只是针对《海牙规则》的已经不适应时展的条款的部分修正，而这种修正并没有影响航海过失免责制度，亦即在公约修订者看来，该制度并没有因时代的变迁与发展而丧失其继续存在的意义与价值。

在航运法制史上，1978年《汉堡规则》是重大转折，未来的航运发展可能会证明它是一个不朽的界碑。《汉堡规则》取消了包括航海过失免责在内的承运人在《海牙规则》下可以享受的17项免责权利，取而代之以“推定过失”责任原则，即《汉堡规则》第5条第（1）项中所规定的内容。尽管《汉堡规则》自1992年11月1日生效以来对航运实务及各主要海运国家法律的影响甚小，但它已经或多或少地、或强或弱地向航运界、保险界、司法界发出了这样一个信号：航海过失免责制度终究将完成其辉煌的经历，最终会走向衰落，并逐渐淡出航运法制。

二、功过是非论：航海过失免责的法理的和法经济学的评价

（一）功——航海过失免责对航运业的巨大促进作用

海上运输风险巨大，特别在航海技术不发达年代，船舶御险能力低弱，因而更显海上航行危险四伏。而建造一艘远洋船舶，在任何时代所需资金都是超乎寻常的；以融汇了巨额资本的船舶航行于海上，稍有不测即可能葬身海底、血本无归，故社会资本流向海运业的积极性一度并不高涨。经济发展的需要决定了必须鼓励海运投资，鼓励的方式多种多样，如通过国家的强制、通过航海技术的改良和更新等等，而所需成本最少、引起社会震荡最小并最为立竿见影的方法，即是通过法律手段将资金引入海运业。无论通过何种手段，鼓励海运投资本身却是一柄双刃剑，因为海运业发展有赖于船货方利益的良性动态平衡，即船货方之间存在一种利益上的互动关系。过于保障船方或货方的措施的执行结果，必然有损于另方利益，最终又会反过来影响本来要特别保护的一方之利益。

航海过失免责制的确立，为船货方利益平衡找寻到了一个法律支点。以衡平原则来考究自《哈特法》、《海牙规则》至

这种风险，风险分担制在海商法上比比皆是，如共同海损、海事赔偿责任限制等，故海商法的先祖们在进行基本制度设计时，即有了由货方承担相当海上风险的航海过失免责的规定。承运人解除了航海过失赔偿责任，用节省下来的本该赔偿航海过失致货方损失的费用来发展航海科技、提高船舶御险能力，使航行安全变得较为可靠。货方承担了航海过失的货损，短期利益确受影响，但长远看，因承运人实力提高而带来的航海科技提升，进而航行安全比较有保障，使货物受损率下降，结果是货方获得了实在的好处。故这种看似不公平的规定，在特定条件下却有了互利互惠之涵义，双方皆可接受，从而得到了船货方利益对立下动态的和相对而言的平衡，该规定较圆满地解决了相对方彼此利益上的冲突。

航海过失免责这一低成本的法律制度导致了国际海运飞速发展，获得了国际货物贸易繁荣昌盛的高额回报。法律是否及怎样保护某一客体，应考虑立法、守法和司法之成本，以及投入这些成本后可能取得的收益。若成本大于收益，则应改废该“恶法”；反之，若收益大于成本，则法律保护乃是一种经济行为，但它仍非最终目的，因收益大于成本的程度有较大差别，在成本不变的前提下，市民社会的人们总是追求利益的最大化，“良法”应满足此追求。在这里，“经济分析法学家的效益分析方法，确实提供了理解法律的新框架：在相当多情况下，立法机关和司法机关是根据效益来分配权利义务的。这种思想路线和分析框架值得我们借鉴。”（3） 航海过失免责制的客观情况可能是，最初制定该制度时实际花费的立法成本很低，而其后讨论是否废改这一制度时的花费远远高出了立法时的成本，且目前尚未有令人满意的结果。航海过失免责是对公平原则的悖逆，很难从一般意义上讲是公正的，守法对货方来说苛刻了一点，故相对于其他“良法”，守法、司法成本稍高，这在

展。

水运业是我国传统优势产业，融资金密集型、科技密集型和劳动密集型为一体，适合我国国情和生产力发展水平，加入wto后仍是我国重点保护和发展的行业。加入wto后，我国将进一步开放水运服务市场，在双轨制法律之下外国水运服务提供者享有航海过失免责权，而国内的航运企业不享此权。且不说我国弱小水运企业缺乏与国外相应企业抗衡的能力，就是有实力的水运企业也难以在不平等的竞争条件下发展壮大，甚至于不能够生存下来。

《海商法》、《合同法》下所形成的水运法律双轨制不利于保护、促进我国水运企业发展，解决该问题的路径有二：一是在内河及沿海水域中一律适用《合同法》规定，以严格责任原则约束所有内、外国水运服务提供者；二是统一适用《海商法》规定，所有水运企业都享有航海过失免责权。第一条路径体现了公平原则，也符合民商法发展的历史潮流，但无法与国际通行做法接轨，在具体操作上矛盾重重，外国水运服务提供者按《海牙规则》等享有航海过失免责权，一进入中国水域则要承担严格责任，中国对他们的吸引力将严重下降；另外，内、外国的水运服务必然经常性地跨越适用不同责任原则的水域的特点，将使这一路径下可能导致的法律适用上的混乱更甚于现行的双轨制法律，故这一路径不是最佳选择。第二条路径尽管悖逆了公平原则，却与国际水运法制的主流一致，又不违反wto的相关规定，外方水运企业依照《海商法》本来就享有航海过失免责权，故不影响其既得利益；虽说这一路径使内河及沿海运输的货方要承受比《合同法》严格责任制下更多的利益损失，但可以使我国水运企业的整体水平因航海过失免责制度的保护而提升，有益于国家实力的增强，因而货方的损失可以说是经济发展与社会进步的代价，得可偿失，故而是较值得考虑的选择。

在当今民商法已由权利本位立法向社会本位立法进化发展之时，上述第二条路径的设想是否属于法治建设的倒退？结论为否。航海过失免责的主要缺陷失之于公平、公正，而优点在于信仰效率至上，近乎于赤裸裸地追求效益。是否采航海过失免责制，关键即在于公平与效率之间的法价值取向问题。在生产力水平低下的经济贫困期，人们所追求的公平实质上是一种平均，如“均贫富”、“耕者有其田”、“一平二调”等，都体现的是平均主义思想的“大同”社会下的“公平”。当经济发展到一定水平时，注重效率提高则是社会的主要追求。党的“十四大”首次提出了“效率优先，兼顾公平”的分配原则，而党中央关于第十个五年计划的建议，也再次要求“深化收入分配制度改革，坚持效率优先、兼顾公平的原则”，可见我国目前的主要矛盾是效率问题。在这一社会背景下，“法律应注重效益价值，降低公平原则的标准，公平标准的降低应以不破坏追求效益所需的社会环境条件为限”（4） ，航海过失免责制恰好与效率优先原则有相当程度的契合，符合我国当前的社会发展规律。可以说，在我国水运企业弱小落后的情况下，《经济合同法》的过失责任原则、《合同法》的严格责任原则所建立的是一种带有浓厚平均主义色彩的法律公平，超越了生产力发展阶段，不利于在短期内提高水运企业实力，很难实现“隔几年上一个台阶”的理想。因此，将内河及沿海运输统一到《海商法》的航海过失免责制度上来，并不是法治建设的倒退，相反，它一方面是对外开放、加入wto的需要，另一方面是正本清源，回归法律对经济推动功能的本位上来的要求。

（三）远期目标：以公平的理念取代航海过失免责，水上运输实行过失责任或严格责任制

1978年的《汉堡规则》取消了航海过失免责规定，这或多或少地预示了该制度的最终归宿。《汉堡规则》实行推定过失责任制，力图在船货双方之间建立一种公平的权利义务关系，其出发点堪可称道，但远洋运输采推定过失责任者寥若晨星，其原因一是它触犯了航运大国既得利益，遭遇抵制本不意外，二是航运生产力水平尚未极大提高，人们关注效率仍然更甚于关注公平、公正，亦即《汉堡规则》过于超前了。

过于超前的法律在现实中行不通，但超前的学术研究是允许的，有时甚至是必须的。在内河及沿海运输中应采航海过失免责制，但不影响我们在理论上探究废改该制度的条件、时机和步骤。航海过失免责制与过失责任原则、严格责任原则的主要区别在于前者注重效率与效益，后者关怀公平与公正，各有所长，各有侧重。而人类所追求的理想目标是产品极为丰富的、在民主基础上确保人的尊严与自由的法治社会。在这种法治社会中，人与人（包括自然人、法人、商自然人、商法人）之间的民商事关系是平等的，公平、公正原则被奉为处理人与人之间民商关系的最高圭臬。与人类追求的理想目标相对应，水运法律的发展方向无疑是最终成为以公平、公正为基础或前提的“良法”，航海过失免责不合公平理念，必将废止。废止航海过失免责制度的条件大致是：航海科技高度发展，船舶御险能力极大提高，航运企业实力极为强大；航运生产力有了很大发展，法律所确立的航运生产关系不改变即成为生产力进一步发展的桎梏；人们对航运业中公平、公正的关注远远超过了对效率、效益的关注。全部满足此等条件时，废止航海过失免责、实行过失责任或严格责任制才能成为现实。

鉴于加入wto后水运服务业的国际一体化以及水运法律不可避免的国际化，我国的水运法律应在世界各主要航运国家废弃航海过失免责制时方可作相应的变更，届时《合同法》关于承运人严格责任的规定才可能呈现出推动航运经济发展的应有功能。在步骤上，可以先行取消管船过失免责的规定，经一段时间的适应再取消驾驶过失免责权，因为管船过失大多数情况下与管货过失紧密关联，很难区别，先取消承运人管船过失免责权，引起的法律震动可能会比较小，有利于法律平稳过渡。

注释：

（1）参见杨良宜编著：《提单》，大连海运学院出版社1994年第二版，第7-12页。

（2）[美]罗伯特·雷德尔：《海上运输国际公约的报告》，倪学伟译，载《远洋运输》1991年第3期，第2页。

（3）张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第264页。

经济合同法全文5

甲方（出租方）

乙方（承租方）

根据《中华人民共和国经济合同法》及有关规定，为明确甲、乙双方和权利和义务，经双方协商一致签订本协议：

一、房屋坐落于六甲新二 号，砖混结构，甲方将 出租给乙方作为 使用。

二、租赁期限 年，自 年 月 日起至 年 月 日止， 元/月，年租金为 整（大写： ），付款方式： ，在租期内甲方不得私涨房租，甲方收取水电、房屋设施押金 元，在协议期满乙方不再续租，结清所有费用后，甲方退还乙方。

三、有关事宜

1、协议期满时，如乙方仍然继续租赁房屋，在同等条件下，乙方享有优先权，但协议另行签订；如果乙方不再续租，但房屋内还存有乙方的物品，乙方到期或者未付清房租还不搬走（限期：租期后3日内），影响甲方另租房屋，甲方有权处理乙方所剩余的物品并另租他人。

2、乙方在使用房屋中产生的地方性收费（如卫生费、管理费等）由乙方自理，甲方不承担任何连带责任，自来水费、生产生活用电费由乙方按使用量按时交纳，不得延误，否则造成后果由乙方负责。水电费收取标准：冷水 元/吨，热水 元/吨，电费 元/度，不得偷电、偷水、吃点滴水，若发现偷水、偷电现象按上次收费的10倍严惩。更不得延误，否则造成后果由乙方负责，有线电视每台 元/月，若遇政府性涨价，甲方有权涨乙方水、电、收视费。

3、如政府征用或当地城中村改造，不可抗力、自然因素等造成本协议不能正常履行时，双方互不违约、互不承担相关责任，各方损失各方承担，乙方无条件搬走，甲方退还乙方所交纳当年未租用满的后期租金和押金。

4、乙方在租赁期内只有该房屋的使用权、管理权，不得买卖、转让、转租，更不能将该房子用于担保抵押。

5、乙方在租房期间注意事项：①安全文明用电用水；②做好防火防盗工作；③保证老人、小孩、同住人的安全；④贵重物品妥善保管。若发生任何事故及安全事故（偷、盗、人员伤亡等等），所产生的一切法律责任、经济责任、事故安全责任由乙方自行承担，甲方不承担任何连带责任。若给甲方造成损失，乙方必须照价赔偿。

6、在租用期间，若发现下水道堵塞，由乙方负责通畅。 四、乙方在租赁期间要爱护房屋结构及卫生，不得乱钉乱涂乱画，保持室内环境卫生，垃圾投放到指定地点，不得乱丢，若损坏甲方房屋及设施（水、电、门窗、房屋配套设施等），乙方必须照价赔偿或修复（除自然磨损外）

五、乙方租用期间必须遵纪守法，不得利用甲方房屋进行、传销等违法非法活动，遵守当地《村规民约》，搞好计划生育工作，否则由此造成的全部法律、经济责任由乙方自行承担，甲方不负任何连带责任，由此引发后果甲方有权终止协议，不予退还乙方剩余租金及押金。

六、违约责任：乙方在租赁期间如因自身原因致使不能正常租赁使用，属乙方违约，所造成的损失由乙方自行承担，且甲方不退还乙方已交的剩余租金和押金。

七、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效，未尽事宜，双方协商解决。

甲方签字：

乙方签字：

身份证号：

身份证号：

联系电话：

联系电话：

注：热水表底数： 冷水表底数： 电表底数：

电子锁钥匙号：

签定日期： 年 月 日