刑法法律论文精编4篇

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刑法论文1

在这个多元的社会、精彩的世界，我们受一种传统的束缚和共识的统制。存在两个原因：一是传统的力量过于强大，形成强势话语霸权。应当“归功”于我们师承的前苏联的刑事法理论体系，一代学者的成长只能接触到一种声音。在一种声音统制下，我们怎能期待多元力量的诞生？二是挑战的力量弱小，胆怯乃至盲从。邓正来先生曾尖锐指出：中国社会科学缺乏自主性，应当更多地进行否思（Unthinking）而非重思(Rethinking)，即对以往文本构成的我们内心坚信的核心的知识障碍进行破除和反抗。[12] 我们应当求诸自身而非将责任归至外部世界。学问贵在思辩，思辩方获真知。如果我们的刑事法学要有发展，那形成“百家争鸣”的气象是必需的。“百家争鸣”的前提是什么，是“学派林立”。 实际上，我们同样存在“具有中国特色”的学派之争——“海龟”与“土鳖”争雄。一般而言，海龟派注重“法律移植”，土鳖派强调“本土资源”。另类当在其外。传闻曰：海龟上岸，土鳖滚蛋。果真如此严重么？未必如此。海龟下过海，吹过海风，受过“洋”气，对西方现代法律价值、观念与制度略有通晓；土鳖留守本土，具有本土传统，重本土继承与实践，对基本国情有更深入认识。一任海龟爬行，则泱泱中华大国几变成汪洋，“国将不国”——“邯郸学步”，危险！一任土鳖当道，则视野有限，中华文明始终以“兹尔小邦”轻视西洋各国，拒斥西方现代文明——“坐井观天”，同样危险！其实，土鳖、海龟只是形象之说，“出身论”不应坚持。要紧的是，海龟上岸，土鳖下海。海龟宜熟悉基本国情，以免清谈误事，动辄对曰“某国实践如何如何”，那是他国干我邦何事？“刻舟求剑”，徒呼奈何？土鳖宜通晓他邦法律和法学，以免过于重视传统，束缚改革视野与步伐，永远紧跟人家小跑，美其名曰“赶超”。永远在“赶”，何来“超”说？以刑事法学而言，海龟与土鳖如能共商“国是”，既借鉴国外先进法治经验又着重本国国情，合力促进刑事法学，则幸莫大焉！值得欣慰的是，海龟土鳖渐渐认识到己身之不足，“出身论”渐无市场。 六、刑事一体化研究范式 追溯刑事一体化的渊源，应当归功于李斯特的“整体刑法学”观念。自诸法一体到各自为政，渐渐形成宪法之下的民法、刑法、行政法、诉讼法、经济法等各个部门法体系。学科分类细密化导致的结果是学者“贵精不贵博”，往往是研习刑法者不通民法，研习实体法者于程序法知之甚少。“整体刑法学”正在此种背景下展开。 在我国，首倡“刑事一体化”观念当为储槐植先生。在他看来，刑事一体化是实现刑法最佳效益的最佳途径，内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。[13]陈兴良先生继之提出“竭力倡导与建构一种现实社会关心与终极人文关怀为底蕴的，以促进学科建设与学术成长为目标的、一体化的刑事法学研究模式”。是为刑事一体化的两纛旗帜。 说及一体化，不可不涉及当前学界的“刑法民法化”、“民法刑法化”、“公私法合流”等倾向。自古罗马切分公私法以来，公私法的划分成为大陆法系的传统。伴随两大法系的相互借鉴、吸收融合，公私法的界限在模糊甚至面临消失的可能。这足以引起法学界的关注：重归诸法一体乎？我们在质疑。责任竞合（聚合）、边界消失——各部门法将触角纷纷探进邻近的“域”，寻求扩张的空间。我们无法预料，今后的法学是否会朝“公法一体化”乃至“诸法一体化”的方向前进。但至少可以肯定的是，各法学学科相互借鉴之例枚不胜举：侵权行为成立要件要求：须有加害行为；行为须不法；须侵害他人权利；须有责任能力；须有故意或过失；体系结构上可归纳为构成要件（Tatbestand）——违法性（rechtswidrigkeit）——故意与过失（Verschulden）三层结构。这种体系结构来源于刑法理论。[14]法人犯罪理论中，从民法理论中援引出替代责任理论、连带责任理论加以解释，却是民法理论对刑法理论的渗透。[15]一位刑事法学者应当是一位 法学者甚至一位人文工作者，他不能仅仅局限于一位刑事法学者。他的领域如果局限于此，将无以应对这个时代。这是一个知识转型的时代，她要求哲学家政治学家、社会学家、经济学家、心理学家和其他学科学者把法律问题纳入思考范围，同时要求法律学家能像知识分子那样思考问题，破除隔膜，共同完成法治进程中的知识转变。[16]

刑法论文2

刑法规范的解释运用，是从形式的角度还是从实质的角度进行？这既是一个刑法的基本立场问题，也是刑法方法论的路径问题。争论源起于近些年来在日本刑法学 界形成的“形式的犯罪论”和“实质的犯罪论”的学说对立。自现行刑法规定了罪刑法定原则以后，我国刑法学界也基本形成了上述两大基本立场。

(一)形式解释论

形式犯罪论者主张“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断”。即严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思，根据刑法条文对构成要件进行形式的解释。

(二)实质解释论

根据实质的犯罪论者的主张：“对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容，即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断，因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行。总之，实质的犯罪论者主张的是‘实质的刑法解释’。”法律解释的目标不在于探求历史上立法者事实上的意义，而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的，即处罚的合理性与必要性，如前田雅英教授精妙地将其概括为具有“挑选值得处罚的法益侵害行为的机能”，只有那些对法益的侵犯性达到了应当追究刑事责任的程度的行为，才能被认定为犯罪并予以刑罚处罚。

二、刑法实质解释论的提倡

笔者赞同实质解释论的立场，正如刘艳红教授所言：“法律实质理性对形式理性的介入，兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起与古典罪刑法定原则的终结……这一切决定了犯罪论体系不单是纯粹形式的行为框架，而应该从实质上判断行为是否值得科处刑罚；对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。”理由主要有以下几个方面：

1.从解释学的角度来看，刑法的解释和适用，决不是极其简单的逻辑过程。刑法中的构成要件是将生活事实的类型化，但它并非是纯粹的经验事实，作为犯罪的成立条件，从一开始就蕴涵了立法者否定的价值判断，它是价值性的载体。“在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态，并对此作出法律评价。”这一评价就是，立法者认为它所规定的某种法定的构成要件或者说特定的事实类型的行为是需要刑罚予以惩罚的。法官的活动就是将某种业已发生的现实行为涵摄于法定的构成要件事实之下，如果涵摄是可能的话，那么就可以直接适用刑罚。通过现实的“事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明：在事实构成所描述的事实行为中什么才应该是适当的、‘正义的’”。立法者显然认为，只有处罚值得处罚的行为才是适当的、正义的，这种正义就是具有实质合理性的正义；它正是对作为刑法规范的形式正义的实现。因此，在评价某一现实发生的行为是否符合刑法中规定的构成要件时，不能仅仅满足于从纯事实性的描述中寻求答案，而要从是否有助于实现刑法的实体正义，是否有助于刑法的人权保障与法益保护的目的。

2.从罪刑法定原则来看，实质的解释论非但没有背离罪刑法定原则，反而还解决了其实质侧面和形式侧面的冲突，使二者达到了有机的统一。罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面必须同时发挥作用，两者也确实存在冲突：成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的现象，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上不值得科以处罚的现象。对于此种冲突，笔者认为可以通过实质的解释论来克服。首先，根据刑法与国民人权、自由的关系，只要行为没有侵害和威胁法益，就不应当规定为犯罪，否则国民的人权就会受到侵犯，自由就会受到不合理的限制。其次，在由于语言特点导致刑法文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为的前提下，应当对刑法作出实质的解释，使刑法规定的行为仅仅限于值得科以处罚的行为。否则，根据刑法被定罪量刑的行为，完全可能是没有侵害法益或者侵害程度轻微的行为。这显然违反了罪刑法定原则的民主主义的思想基础，以及禁止处罚不当罚的行为的实质性要求。

3.实质的犯罪论和刑法解释论有利于实现实质正义和刑法的安定性。如前所述，立法者不可能制定出一部完美无缺的刑法，僵硬的法条永远难以跟上时代前进的步伐。面对无法从原有法条中得出明确答案的全新问题，只能通过修改法律或是解释法律来加以解决。但是，法律应当稳定，朝令夕改的法条不会使公众产生任何亲切和信任，也丧失了其赖以生存的权威——条文频繁的变动可能造成法律适用的不平等，从而导致违背正义。因此，在任何情况下，都应该谨慎地面对法律修改——至于作为涉及到生杀予夺等公民最基本权利之变更的刑法，则更是如此。正是由于其保障性和最终性，刑法比其部门法更需要安定性，修改过于频繁，会使广大公民的生命和财产陷入一种惴惴不安的惶恐中。因此，最为可能且成本最低，因而也是最有效的手段，就是对成文的刑法规范进行解释，建立起发达的刑法解释学，使之适应于不断变化的社会生活和各种特殊的案件类型。毕竟，“无论一部刑法典的内容多么完备，都注定没有永不衰竭的生命力，唯有以刑法解释学为模式建立起来的刑法学体系，才能适应时代的需要”。

三、刑法实质解释论的运行：以法益为中心的实质解释

犯罪的本质是侵害法益，故对构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。正如台湾学者林山田所说：“一起犯罪之构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。”既然刑法条文是在保护某种法益的目的下设计的，那么对构成要件的解释，理所当然必须以法益内容为指导。“法益对构成要件解释的指导意义表现在，应根据法益来解释构成要件，使构成要件的解释结论能保证符合该犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法通过该罪名所要保护的法益。对某个罪名所要保护的法益内容理解不同，将会导致对犯罪构成要件解释的不同，进而导致刑法的处罚范围不同。”这样一来，我们就要充分发挥法益作为构成要件解释目标的机能。下面笔者仅以保险诈骗罪为例，联系分则条文，阐明法益概念的解释论机能和法益内容对确定该罪构成要件的指导机能。

有关保险诈骗罪的着手理论界存在几种观点：(1)开始实施法定行为说。这种观点认为判断保险诈骗罪的着手应严格依照刑法规定的行为方式，即以行为人开始实施刑法分则条文所规定的五种犯罪行为方式（即制造保险事故的行为）为本罪着手认定的标准。此观点为通说。(2)索赔说。这是我国学者张明楷教授的观点，此观点主张以行为人开始向保险公司索赔或者提出给付保险金的请求为保险诈骗罪的着手判断的标准。

笔者认为，犯罪的本质是对法益的侵害。就保险诈骗而言，虚构保险标的、造成保险事故等，只是为诈骗保险金创造前提条件；行为人只有向保险公司索赔或提出给付保险金的请求时，国家的保险制度及保险人的财产所有权——即本罪保护的法益，才有受到本罪侵害的现实可能性，或者其受到侵害的危险才能达到紧迫程度。因此，只有这个时候才能成立本罪着手。例如，行为人为了骗取保险金而杀人的，在杀人时只是侵犯到了被害人的生命权，并没有侵犯到国家的金融秩序和公共财产所有权，故而此时只构成故意杀人罪，而非保险诈骗罪。bsp;运用法益的确认功能，还能够对隐瞒保险危险（瑕疵投保）骗取保险金的行为进行认定。第一种观点认为，这一行为归属于“故意虚构保险标的，骗取保险金”，以保险诈骗罪论处。而第二种观点则认为：“虚构保险标的，是指投保人投保的标的并不存在，而是其杜撰的”。因此，虚构是将无说成有，而隐瞒是将有说成无，上述行为虽然都是欺骗行为，但行为特征却截然相反。故而，隐瞒保险危险是隐瞒型的诈骗行为，不能将其解释为虚构保险标的。所以，上述行为也就不符合保险诈骗罪的构成要件。

但笔者认为，从这两种行为对保险诈骗罪法益的侵犯程度出发，虚构事实、隐瞒真相二者之间并无任何本质差别，因此，保险诈骗罪中的“虚构保险标的”当然应该既包括编造完全不存在的标的，也包括编造与实际存在内容不一致的标的。将保险诈骗罪隐瞒真相的特征排除在其客观行为内容之外的观点，就不能体现刑法国家的金融秩序和公共财产所有权这一法益进行保护的目的。

当然，法益作为确定刑法处罚范围的价值判断标准，还表现在当犯罪所保护的法益发生变更时，应及时根据变更后的法益调整对构成要件的解释，而不能继续按照原有规定来解释本罪的构成要件。

关键词：刑法解释；实质解释；实体正义；法益

参考文献：

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[7]刘艳红。走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达[J].中国法学，2006，(5).

刑法论文范文3

在当今社会，性贿赂实质上是典型的权色交易，也是一种新型的腐败现象，令人深恶痛绝。但是，我国现行法律对性贿赂尚无明文规定的治罪条款。关于贿赂罪，我国刑法仅规定了受贿、行贿、介绍贿赂三种形式，且将贿赂的内容限定为财物，也就是物质性利益。但在实践中以非物质利益行贿、受贿的现象却愈来愈烈，特别是权色交易日趋严重，由于我国刑法对此无任何规定，因此这一现象成了法律的空档与死角，也给了不法分子可乘之机。 一、性贿赂的危害性 “性贿赂”已成为反腐肃贪的热点话题，这因为性贿赂的危害十分巨大。目前，权与色已经成了一种交易，因为，随着商品化的发展和道德观念的改变，人性中真正意义上的情越来越淡化，有的女性越来越不顾及人格的价值而把自己当成商品。一方面她们在社会上不甘心普通与平凡的生活，又不注重独立奋斗；一方面为了满足对金钱的贪欲而心甘情愿地把自己当成男人的附属品甚至玩弄物。这些女性中有很多一旦做了贪官的情妇，便在贪官犯罪的道路上推波助澜，助纣为虐。 法律界专家学者指出，在加强社会主义法制建设的今天，行贿有罪，“性贿赂”更有罪。因为性贿赂不仅是一种性质更为严重，手法更为卑劣的贿赂，还是一种危害性更大的贿赂。它可以达到任何财物所达不到的目的，其杀伤力有时会超过财物贿赂。 情妇们知道，贪官要的是她们的色，她们要的是贪官权力后面的种种利益，他们之间的所有关系都是建立在权色交易之上的。情妇们与贪官们臭味相投，一个愿打，一个愿挨，所以才能一拍即合。“性贿赂”就是通过对贪官性本能的挑逗和诱捕，实现性与权力水到渠成的交换。实际上，许多情妇与贪官在“贪”上是紧密联系在一起的。大贪官成克杰与其情妇李平自1992年勾结在一起，上演了一幕幕权钱交易的“二人转”。由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款，由成克杰利用职务便利为请托人在承包工程，解决资金，职务晋升等事项上谋取利益，两人收受的贿赂均由李平保管。从1992年下半年到1998年间，他们共收受贿赂折合人民币4000余万元。 二、性贿赂立法的争议 因为性贿赂的危害性很大，所以将“性贿赂罪”纳入《刑法》的呼声越来越高。但能否在《刑法》中规定“性贿赂罪”，法律界尚有不同的观点。 赞同者认为，应尽快立法制裁“性贿赂”。因为将权色交易定为性贿赂罪符合立法本意。1、性贿赂与财物贿赂所侵犯的客体相同。权色交易侵犯的客体与财物贿赂一样，都是国家工作人员公务活动的廉洁性。权色交易与权钱交易在本质上并无不同。2、性贿赂具有犯罪的实质特征即严重的社会危害性。权色交易比权钱交易的危害更大。因为权色交易策划于密室，行事于床第，手段隐蔽，不留痕迹，作用持久，且滋生腐败，使权力变质，使国有资产大量流失。3、惩治性贿赂犯罪不违背刑法的谦抑性。因为性贿赂犯罪具有严重的社会危害性，道德的调整已不足以抑制其危害的发展，故必须用刑律加以约束。 反对者则认为，性贿赂究竟是否以法律的形式确立，司法实践会不会有问题，尚有待商榷。1、从现行《刑法》看，贿赂行为的罪与非罪，贿赂罪的量刑轻重，都依贿赂的财物数额大小而定。但是，由于“性贿赂”的贿赂物是无法量化的“性”，如果设立了“性贿赂罪”，如何取证定罪显然是一个难题。法律从来都是重证据轻口供的，因“性贿赂”的证据难以取得，因此很难定罪。2、“性贿赂罪”操作很难。从一些案件的查处来看，权色交易大多是作为刑事案件中的附带成分出现的。因此，“性贿赂罪”如果作为单独罪种存在，还容易发生“皮之不存，毛将焉附”的问题。对于那些犯有贪污、贿赂罪的官员和官员的情人，“性贿赂罪”或许可以成立。但是，对于尚未定为贪污、贿赂罪的官员和官员的情人，“性贿赂罪”又将如何存在？必须承认，一个没有经济问题的官员养情人，不能轻易地上升为法律问题，即使官员送的是公款公物，情人如果不知情也不能认定为有罪。 争议声中，有人甚至提出用“权力强奸罪”替代“性贿赂罪”。许多权色交易中，女人是被动的，是迫于淫威而就范。即使行为是主动的，也是迫于权势压力的主动，在心理上却是被动的。从这个意义上讲，权色交易可以论定为强奸。但是，《刑法》中的“强奸”是指男性使用暴力，胁迫或其他强制手段，违背妇女意愿强行与其性交。在性贿赂中，女性为了获得其利益，虽然心里或许不愿意，但实际上采取了配合男性的“性主动”完成交易。既然没有真正违背妇女意愿，又怎能定为 “强奸”，证据又如何取得？在实际生活中，有许多男性背 着妻子与其他女性发生不正当关系，以通奸论处，不负法律责任中的刑事责任，至多根据新《婚姻法》规定负一定民事责任。 三、特别注意的问题 1、接受贿赂的主体不仅限于男性。性贿赂的主体理应是特殊主体，就是刑法意义上的国家工作人员。这里的工作人员不仅限于男性，也应包括女性。虽然现在看的新闻媒介报道的性贿赂均是女性以色相换取男性官员的权力，但现实中也存在男性以色相去换取女性官员的权力，因此，对于主体的理解不能限于男性。 2、对性贿赂治罪不会侵害妇女权益。有的学者指出，对性贿赂定罪量刑是将女性与财物相提并论，有辱女性尊严。笔者认为，性贿赂犯罪客体指向的载体并不单指女性的色相，更重要的是，正是基于对女性权益的保护和对女性的尊重，避免更多的女性像财物一样被利用，对性贿赂犯罪的惩治是十分必要的。只有这样才能保护人们的权益，使人们避免成为权欲交易的牺牲品。 四、在刑法中把“其他非物质利益”作为贿赂罪行为对象的立法设想 惩治腐败，进行廉政建设，是我们党和国家目前和今后相当长时期内的一项重要任务。完善贿赂罪的刑事立法，是迅速、有效惩处腐败的有力武器和基本依据。那么如何完善我国刑法中贿赂罪行为对象的规定呢？ 我国现行刑法侧重于受贿罪的经济性及可计量性。而我国香港、澳门和台湾地区刑法中以及以上列举的多数国家刑法中规定的贿赂行为对象是基于行为对公务的侵害程度来界定受贿罪的，具有广泛的代表性。由此而论，为了适应社会发展的实际需要，我国刑法关于贿赂罪的行为对象也应将贿赂行为对象规定为“财物和其他非物质性利益”，这也是符合本罪的立法旨意的。“其他非物质性利益”同样可以用作贿赂双方交易的内容，同样会危害公务行为的正当性、公正性和廉洁性。而从社会危害程度上看，用“其他非物质性利益”去交换比用财物去交换所造成的影响可能更广泛、危害更大。如果对各种以“其他非物质性利益”为行为对象的贿赂犯罪不予刑事制裁，而仅作党纪、政纪处分，一方面不足以有效制止和预防该种贿赂犯罪的发生，另一方面也易导致放纵罪犯、纵容犯罪的不利后果。贿赂罪行为对象的客观变化发展，既给司法机关执法提出了挑战，也给立法机关提出了应从立法上扩展贿赂范围的迫切要求。 这样规定之后可以看出，为“他人谋利益”之中的“利益”与索取、收受他人财物或其他非物质性利益中的“财物”、“其他非物质性利益”在外延上相吻合，更能体现法律的统一与连贯，以及法律体系的完整性。 五、对性贿赂犯罪的定罪量刑 虽然定“性贿赂罪”在取证、量刑上存在诸多困难，但我们不能以此为理由而放任性贿赂犯罪蔓延。笔者认为，性贿赂与政府官员的腐败紧密相联，直接关系到党和国家的长治久安。因此应尽快将“性贿赂罪”列入法律范畴，使打击性贿赂犯罪有法可依。一、在调查取证上，用更高的技术，更好的侦查手段取得证据。二、在量刑上，应综合“性贿赂”的方法、手段、情节、社会影响等方面加以考虑：1、当异性行贿人直接以色相贿赂，或受贿人主动提出这种要求而发生的权色交易，应以贿赂行为所导致的社会危害程度作为量刑的主要标准，把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家造成损失的大小及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑，对行贿、受贿者都予以刑事处罚；2、行贿方在各类活动中给有关国家工作人员提供性服务，并支付相关费用，如经查证属实，那么向性服务者支付的报酬，也就等于向国家工作人员行贿的费用，因此对行贿人的行为构成行贿罪和性行贿罪，受贿者构成受贿罪和性受贿罪，对二者均应数罪并罚。当行贿人支付性服务者有关费用达不到5000元的贿赂罪立案标准时，可作为犯罪的情节在对性贿赂犯罪量刑时予以从重考虑；如果接受方还有其他受贿行为，则应把行贿方支付性服务的费用累计加在受贿的数额里，而后两罪并罚。 近年来，我国的腐败问题十分严重，几乎每个贪官都有多名情妇，并用职权为其谋利益。法律不是万能的，解决“性贿赂”问题不应光靠法律，还需在社会、人性、伦理等方面多研究，共同解决该问题。我们期待着进一步完善法律，并配合社会多方面工作，使“性贿赂”问题得以有法可依并得到合理解决，维护国家和社会的稳定。

刑法论文4

（一）海外代购行为是否走私行为代购是依他人要求

为其代为购买商品的行为。它可以是有偿服务，也可能是无偿的帮助行为。而海外代购则是指受别人委托，自然人或者单位从国外购买商品，并通过快递公司或者由人采取直接携带回国的方式，将代购物品带回国内的行为。海外代购按照交易方式有两种，一种是自然人代购，另一种就是淘宝网等购物网站和专门的代购网站。如果自然人或者单位在入境的时候，采用随身携带的方式将为他人购买的境外商品带入境，或者采用快递公司邮递方式将为他人购买的境外商品邮寄入境，故意不缴纳海关关税，就违反了我国的对外贸易监管制度。此类行为因为逃避海关监管，偷逃应缴税款，因而属于走私行为。现代刑法鼻祖贝卡利亚就有对走私罪深刻的阐释：当犯罪行为不直接或者看起来不会损害自身利益时，它就往往不会引起广范的愤怒与谴责。走私罪是对国家的犯罪，它并不直接危害人们的生命、经济利益，而是通过破坏国家进出口贸易制度的方式牟取不法利润，人们往往难以直接察觉走私对自身的危害。走私罪属于法定犯罪，它由法律规定产生而并非基于显在的伦理道德判断，它不像杀人放火等自然犯罪那样容易引起人们强烈的感受。海外代购作为一种逃避海关监管的走私方式，危害了国家的经济主权和社会经济秩序，因而，要站在国家的角度看待它，对海外代购构成走私犯罪的，一律按走私罪相应罪名定罪处罚。大多数情况下，都会以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

（二）货物与物品的区分从汉语字面含义上理解

货物与物品的区别在于是否用于交易，如果是带有贸易性质，则为货物；如果是自用或赠与，则为物品。从刑法的角度分析，货物必然具有贸易的属性，是可以用一定货币衡量其价值的，因而在进出境过程中必然会涉及到缴纳税款。而物品也并非都不具备贸易的属性，有些物品仍然具有价值，可以作为货物参与贸易，因此，单以贸易属性区分货物、物品就不合理。我国《海关法》将是否出售牟取利润作为认定货物的标准，并允许个人携带一定合理数量的货物、物品。这样的规定，既顾及了个人正常的生活需要，又保护了国家的经济利益。据此，笔者认为，应当以是否销售作为区分货物与物品的标准。区分二者的意义不仅在于准确地拟定罪名，还在于定罪量刑。关于税则税率的适用，货物和物品分别适用不同的税则规定，而限制进出境货物种类的确定，需要依据国家有关部门制定的“限制进出境物品表”。不同的货物和物品应根据其性质适用相应的税率，以确定其应缴税额。笔者进一步认为，针对走私普通货物、物品罪的货物与物品，行为人的主观恶性是不一样的。因为货物是用来销售牟利的，对于货物是需要缴纳税款的，行为人如果走私货物，往往意味着其有走私货物以牟利的主观故意，客观上也造成了国家关税的损失，并且危害了国家的市场经济秩序。而物品则并不是用来销售牟利的，行为人没有牟利的主观故意，也不会造成国家关税的损失，对国家市场经济秩序的影响也很小。因此，前者的主观恶性要高于后者，其对国家经济利益的损害也要大。下一步的立法有必要对二者进行区分，使相同涉案金额下的两种具体犯罪行为承担与其主观恶性相一致的刑罚，切实做到罪责刑相统一。

（三）对“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”分析

《刑法修正案（八）》修改了之前的走私普通货物、物品罪的规定，更改最为明显的是增加了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又进行走私的”这一情形。这一修改主要针对海关执法过程中遇到的“水客”、“蚂蚁搬家”等走私方式，其主要特点是数额小、多次走私。“蚂蚁搬家”的走私方式由于每次的走私物品数量少、金额小，往往很难被发现，即便发现也因为金额以及证据问题无法追究其法律责任。而另一方面，对已经受过行政处罚的走私涉及的偷逃应缴税额是不能再累计加在“未经处理”的走私里面的，对这类小额多次的走私行为往往只能进行行政处罚，这无疑助长了走私犯罪分子的气焰。因此有学者提出应将“未经处理”理解为未经刑事处理。此次修改是从立法层面上为海关处理“水客”走私提供支持，解决了长久以来对此类走私犯罪活动无法进行刑事处罚的困境。这也是此次刑法修正案对走私犯罪立法的一次重大突破和完善。条文中所规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”依据最常用的文理解释，应当认定为“一年内被行政机关发现三次走私行为且前两次已经给予行政处罚”，这种情况下就构成走私普通货物、物品罪。这种情形的定罪依据是走私行为的次数多少，而不是偷逃税额，是行为犯。故而若边境缉私机关对于行为人已经进行了两次有效的行政处罚，在发现该行为人又进行走私行为时（第三次），这时行为人的行为就符合上文中的行为犯构成要件，应当依法追究行为人的刑事责任。对“一年内被行政机关发现三次走私行为且前两次已经给予行政处罚”所涉及偷逃应缴税额不可重复评价。法谚有云，法律不可重复评价同一行为。但对于此前未给予行政处罚的走私行为所涉及偷逃税额，应累计计算，根据数额决定其适用的法定刑幅度。

（四）偷逃应缴税额与法定刑幅度

《刑法修正案（八）》取消了原刑法第一百五十三条的三个量刑数额，以偷逃应缴税额较大、巨大和特别巨大代替，并增加了严重情节和特别严重情节。随着我国加入国际贸易组织和国家经济的快速发展，原有“5万元”的入罪尺度已经不再符合我国的社会发展需要，这次修改是我国走私犯罪刑事立法的进步和完善。本罪的衡量标准不再唯一，对虽未达到法定数额，但又有其他严重情节的，同样构成本罪。这有利于解决执法和司法实践中处理走私的困境。同时，相对不明确的数额认定尺度，更加符合我国当前对外贸易快速发展的具体需要，体现我国刑事立法技术的进步，不同地区的司法机关可以根据本地经济社会发展现状灵活处理案件。只有大力坚持宽严相济刑事政策，把握出罪与入罪的界限，明刑慎罚，具体问题具体分析，以至实现一般预防与特殊预防的有机统一。但是，到底何谓数额较大、巨大、特别巨大？当前的司法实践仍沿用原刑法规定的5万元、15万元、50万元量刑幅度。因此，有必要根据社会发展状况，由司法解释进行必要的补充和修改。

（五）走私普通货物、物品罪的刑事责任

1.对自然人犯罪主体的量刑分析

根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》的规定，自然人犯走私普通货物、物品罪的量刑分为三种情况，在此不再进行表述。刑法修正案（八）对走私普通货物、物品罪的调整主要表现在规定了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的情形，以及将原有5万元、15万元、50万元三个量刑幅度改为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大，并取消了死刑的规定。笔者前文已经分析了上述情形出现的背景及意义，这体现了我国刑法与时俱进、适应时展的进步性；但犯罪手段和方式也是随着法律修改完善而不断更新的，刑法要实现其打击犯罪的任务，就必须进行修改；这样的循环是不利于维护刑法的稳定性和权威的。针对第一个量刑幅度，我们有必要采取更为科学有效的立法方式，将可能出现的情节规定其中。上文提到的第二种情况，针对了我国当前经济快速发展和缉私工作原有量刑金额不足以适应司法实践需要的新情况。在今后的司法实践中，必须出台相关的司法解释明确究竟多少涉案金额属于较大、巨大、特别巨大，或者由各地司法部门根据本地区经济发展状况确定相应的金额。走私普通货物、物品罪属于经济犯罪，其发案与我国当前的经济发展水平息息相关。我国加入世界贸易组织之后，贸易制度越加完善、透明，关税水平逐步下降，贸易壁垒有所消除，在这样的背景下，走私犯罪案件越来越少，其牟利空间越加稀薄。取消死刑规定，不仅体现了我国坚持减少死刑适用的司法改革方向，亦符合当今世界各国对经济犯罪从轻处罚的普遍做法。

2.对单位犯罪主体的量刑分析

《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定，单位犯走私普通货物、物品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。本文认为，对单位犯走私普通货物、物品罪的打击力度偏轻。在大量的走私犯罪中，那些涉及数额巨大、影响广泛的案件往往是单位走私犯罪，其社会危害性也要远大于自然人走私犯罪。而刑法对单位走私中涉及的直接责任人员的最高定罪刑是十年以上有期徒刑，低于自然人走私犯罪的最高刑无期徒刑。

二、走私普通货物、物品罪的制定法规则完善

（一）改类型化立法为例示法立法

我国走私犯罪立法以犯罪对象为标准，将走私罪规定为十二个具体的罪名，分别规定在破坏社会主义市场经济罪和妨害社会管理秩序罪中。走私类罪所涉及的犯罪对象包括各种类型的货物、物品。除走私普通货物、物品罪外的其余十一个具体罪名采用正面列举的方式，直接将走私不同类型的货物、物品规定为具体的走私罪名。而对于走私普通货物、物品罪则采取反面列举的方式，将所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象列入本罪里面。这种类型化立法的好处是彼此间的法律界限比较明确，可操作性强，易于定罪量刑。但其缺陷在于死板僵硬，无法适应不断发展的社会现实。同时也更容易出现惩治不力或者过分扩大惩处范围的现象。2002年最高人民法院联合最高人民检察院、海关总署做出了一个关于走私刑事案件适用的司法解释性文件，该文件中将走私普通货物、物品罪变成了“口袋罪”，即所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象列入本罪里面。没有被具体列举的走私犯罪对象种类繁多，既有一般应纳税货物、物品，又有限制进出口的货物、物品，还有禁止进出口的货物、物品。这种“口袋罪”不仅会带来极大的法律不安定性，有损法律权威，也会造成司法适用上的困境。走私类罪所涉及的犯罪对象可以分为三类，即一般应税货物、物品，限制进出境货物、物品和禁止进出境货物、物品，“例示法介于概括法和列举法的中间，既可避免概括法过于抽象，影响法的安定性的弊端，也可避免列举法过细，难免挂一漏万的毛病。”将走私罪涉及的所有犯罪对象分为一般应税货物、物品，限制进出境货物、物品和禁止进出境货物、物品。分别设立走私一般应税货物、物品罪，走私限制进出境货物、物品罪和走私禁止进出境货物、物品罪。走私一般应税货物、物品的，以涉及的偷逃应缴税额来按走私一般应税货物、物品罪定罪处罚；走私限制进出境货物、物品的，应区分是否该纳税，需要纳税的按偷逃应缴税额来定罪处罚，不需要纳税的以走私货物、物品数量按走私限制进出境货物、物品罪来定罪处罚；走私禁止进出境货物物品的，一般以走私货物物品数量按走私禁止进出境货物、物品罪来定罪处罚。

（二）司法解释明确定罪量刑标准

《刑法修正案（八）》改具体偷逃应缴税额标准为弹性的数额标准，适应了当前司法实践的需要，但由于缺乏具体的司法解释，部分实务部门仍在沿用原刑法所确定的5万元、15万元、50万元的量刑幅度。同时，严重情节和特别严重情节的具体内涵尚未明确，这也是需要立法机关尽快通过司法解释加以解决的问题。走私普通货物、物品罪是一种极为特殊的经济犯罪，它是国家关税制度下的产物，相关立法受国家政策和经济社会发展的影响很大。对这类经济犯罪从轻处罚符合我国刑事立法的改革方向。在进行刑事立法和制定相关司法解释时，必须坚持惩戒与教育相结合、宽严相济的政策，掌握好定罪量刑的尺度。

（三）对税率计算方式的调整根据海关总署

《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》，计算走私行为涉及的偷逃应缴税额应以案发时或者连续走私行为的最后终结之日的税则、税率、汇率计算，当前我国关税水平整体呈现不断下降的趋势，这种处理方式往往会因为我国关税政策的调整而带来社会争议。税率的变更属于法律变更，应适用从旧兼从轻原则。首先应当以发生走私行为时所适用的税则、税率、汇率计算，如果走私行为发生后的税率发生变动，若税率高于前者，则适用前者；反之，则适用后者。汇率则始终按照发生走私行为时的比率计算。这也是贯彻罪刑法定原则和罪行相一致原则的必然。

（四）加大对单位走私中具体负责人员的处罚力度刑法的目的

应当是预防与报应相统一，在偏重预防的基础上，兼顾报应的要求。司法实践中的单位走私犯罪，往往是个人通过单位的管理漏洞最终获得了走私犯罪的收益，对单位走私中的单位判处罚金，而对具体负责人员却并不判处罚金并不符合刑法的目的，也无法起到惩戒和教育的作用；同时，单位走私犯罪的涉案金额和社会危害性要远大于个人走私犯罪，而刑法对单位走私犯罪中的具体负责人员的处罚力度要低于自然人走私犯罪，这也是不合理的。笔者建议应当规定对具体负责人员的罚金刑，同时，提高对其的定罪上限，以起到惩戒犯罪的效果。

（五）通过立法规范海外代购活动海外代购是一个正在迅猛发展的新兴事物

其中网络代购是最重要的一种形式，随着网络购物的广泛普及，海外代购也必然会受到人们的广泛关注；但是当前我国并没有一部专门的法律来规范网络购物和海外代购行为，不少消费者和代购服务者并不懂得如何来保护自己的合法权益以及如何去遵守国家关于对外贸易方面的规定，这也是“空姐代购案”引起巨大社会关注的原因所在。刑法的最终目的是保障人权，使人民的利益得到最大程度的保护，因此，有必要制定一部专门的网络购物和海外代购方面的法律，指引人们自觉遵守法律，减少走私犯罪的发生。