刑事案件（实用4篇）

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刑事案件1

[内容摘要]证据收集完毕后，作为定案根据的证据，必须经过审查判断、分析、研究证据是否具有能力、关联性和证明力和大小，从而确定所收集的证据能否用作定案的根据以及证明价值的大小，证据是确定案件事实的根据，是确定有罪或无罪，罪责轻重的关键；确定案件质量，做到不枉不纵，打击犯罪，保护国家、集体、公民、财产和人身的合法权益，维护社会秩序都将起到极大作用。本文就证据审查判断、概念、特征、审查判断的客观真实性、关联性、合法性、经过控辩双方质证，由法庭认定。全案审查判断证据标准及其意义进行论述。[关键词]证据审查判断特征标准引言收集证据是审查判断证据的基础，收集证据在前，审查判断证据在后，收集证据和审查判断证据紧密相连，没有收集证据就谈不上审查判断证据，反之，不对证据审查判断，就不能作定案依据，就不能查清案件事实。在司法实践中，对证据的审查判断显得十分重要，也是一个难题，如何审查判断证据，这涉及到法律有涉及办案人员的素质，保证案件的质量，不枉不纵打击刑事犯罪，保护国家、集体、公民和财产合法权益，维护社会秩序，有着极其重要作用。为此，本文就证据审查判断的概念、特征、审查判断的标准和意义作一论述。一、审查判断证据的概念和特征审查判断证据，是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼人对证据材料进行分析、研究和判断，以鉴别其真伪，确定其有无证明能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动。审查判断证据具有以下几个特征：1、审查判断证据的主体既包括国家专门机关，也包括当事人及辩护人或诉讼人。我国传统诉讼理论基于从狭义上界定审查判断证据的概念，将审查判断证据的主体限定为国家专门机关，实际上从广义上来讲，除了专门机关为了确定案件事实对证据进行审查判断外，当事人及其辩护人或诉讼人也要对证据进行审查判断，以便向审判人员提出如何认定事实方向的意见，使审判人员能够对案件事实作出正确的认定，并在此基础上正确地适用法律作出公正处理。因此，审查判断的主体不仅包括专门机关，也包括当事人及其辩护人或诉讼人。专门机关审查判断证据与作为诉讼参与人的当事人等审查判断证据，既有相同之处，也有不同的地方。专门机关和当事人等审查判断证据，都是通过对证据材料进行分析、鉴别以确定其真伪，判断其有无证据能力和证明力已经证明力的大小，这是二者共同之处。其不同之处主要表现在：（1）专门机关办案人员审查判断证据是一种职权行为，即基于侦察权、检查权和审判权而进行的活动，而当事人、辩护人、诉讼人等审查判断证据则属于非职权行为；（2）专门机关办案人员审查判断证据，可以运用其在办案中积累的丰富经验，同时有具有法律赋予的必要手段和方法，以及相应的物质条件保障，相对于当事人等审查判断证据，更有其优势；（3）专门机关审查判断证据，是为了正确地处理案件，维护国家、社会利益和当事人合法权益，而当事人等审查判断证据，主要是为了维护自身或委托人的利益；（4）在审查判断证据的效力方面，专门机关审查判断后认定具有证据能力和证明力的，即可直接作为处理案件或者作出某种处分的依据，而当事人等对证据的审查判断，通常只是提出证据的前提，该证据能否作为认定案情的根据，还取决于专门机关是否采信该证据。将当事人及其辩护人或诉讼人作为审查判断证据的主体，既符合诉讼实践，也有利于保障其行使诉讼权利，促使其履行诉讼义务，从而保障诉讼活动的顺利进行。2、审查判断证据的本质是一种思维活动。如果说收集证据是认识过程是第一阶段即感性认识阶段的话，那么审查判断证据则是认识过程的第二阶段即理性认识阶段。这一阶段的活动方式，与第一阶段的收集证据相比是不一样的，它是在收集证据的基础上，通过人们的大脑，运用概念、判断和推理的思维形式来进行的。当然，审查判断证据与收集证据虽然是两个不同的阶段，但两者往往相互结合、交替进行。司法人员、当事人等必须首先收集证据，这是审查判断证据的前提；对于收集到的证据材料，司法人员、当事人等经过审查判断，如果发现有疑问或遗漏，则必须再去收集证据以便消除疑问或补充证据。把新收集的证据和原有的证据结合起来综合分析、研究，就可以使司法人员、当事人等对案件事实的认识不断趋于正确。这实际上是司法人员、当事人等对案件事实的认识由浅入深，由感性到理性的发展过程。3、审查判断证据的目的是确定证据具有证明能力和证明力以及证明力大小。司法人员、当事人等通过对证据进行分析、研究和鉴别，其目的一是为了确定证据是否具有证据能力和证明力，因为证据具有能力和证明力，才能作为定案的根据；二是为了确定证据与案件事实联系的紧密程度，联系越紧密，其证明力越大，反之，其证明力就越小。4、审查判断证据的任务有两项，一是对单一和多个证据的审查判断，二是对全案证据的审查判断。司法人员、当事人等对单个或多个证据进行审查判断，其目的是为了审查核实某一证据或某几个证据是否具有证据能力和证明力；而对全案证据进行审查判断，其目的则是为了判明所有已查证具有证据能力和证明力的证据能否对案件事实作出认定。二、证据审查判断的标准从现行的法律规定和学理来看，审查判断证据可分为对个别证据审查判断的标准和对全案这证据审查判断的标准。个别证据审查判断的标准，即刑事诉讼中对单一证据进行审查判断的内容，主要包括：证据是否原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符；证据与本案事实是否相关；证据的形式、来源是否符合法律规定；证明的内容是否真实；证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系等。1、定案证据必须客观真实性。《刑事诉讼法》第42条第3款明确规定，证据必须经过《法庭》查证属实，才能作为定案的根据。最高人民法院的司法解释和司法实践的要求，法庭应当根据案件是具体情况，从以下几个方面审查证据的真实性：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或者证人与当事人有无利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。在审查判断证据的客观真实性时，执法人员应注意的是上述法律规定的“属实”是指客观真实。法律法规规定的真实可分为两种情况：一是客观的真实，即符号案件情况的真实，不以当事人和审判人员的意志和认识为转移，因此当事人和审判人员不能反驳它，而只能通过不断的证据活动认识它。二是法律的真实性，法律规定一旦某种情况得到了证明，就假定另一种情况是真实的，如推定。法律的真实允许当事人反驳，一旦当事人提出了成立的反证，法律的真实就不复存在。从判定的需要来看，作为定案根据的证据必须经得起各种各样的反驳，而要做到这一点定案证据就必须符合客观的真实。可以说，客观真实是证据的最基本属性之一。定案证据的客观真实性与执法人员的主观能动性并不矛盾。可客观事实性是从唯物论的角度认识定案证据所得出的结论，而主观能动性是从认识论的角度认识定案证据所得出的结论。事实材料只有经过当事人是举证和执法人员收集的活动，才能够进入执法程序，才能成为定案的证据；对于执法人员已经调查收集的证据，哪些可以作为定案的根据使用以及应当如何使用，实际上仍然需要审判人员发挥主观能动性，予以甄别、筛选和判断。实际上，定案证据的客观真实和执法人员主观认识是相统一的关系。2、定案证据必须与本案相关，具有关联性。定案证据必须与本案相关，即具有相关性。所谓相关性是指证据与特定的证明对象有关，是证据对特定的案件事实的证明作用和价值，据此，对查明案件事实有意义的事实材料既具有相关性；而对案件事实或者其他证据没有任何影响事实材料，与本案无关，没有相关性。在审查判断定案证据的相关性时，执法人员应当将其与证据的真实性区别开来，逐一审查，在认定某一个证据是否具有相关性之前应当分清该证据对象是什么，如果该证据的证明对象不是本案实体法或者程序法规定的事实，该证据就没有相关性。3、定案证据必须具备合法性。定案证据的合法性表现在两个方面：一是定案证据必须是通过合法的手段调查收集的事实材料，通过刑讯逼供等非法手段调查收集的证据是非法证据。二是定案证据必须符合法律规定的表现形式。不符合法律规定的表现形式的事实材料只能是一般的证据材料，而不是定案证据，即使其具有真实性和相关性。只有做到这一点，才能保证诉讼的程序公正，并有效树立司法的权威。法庭应当根据案件的具体情况，从以下几方面审查证据的合法性：（1）证据是否符合法定形式；（2）证据是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（3）是否有影响证据效力的其他违反情形。4、定案证据必须经控辩双方质辩，由法庭予以认定。只有经过控辩双方口头或者书面质辩的事实材料才能作为定案证据。据此，执法机关在认定定案证据之前，应当告知当事人有关情况，并且为当事人提供表达意见的充分机会。这是诉讼公正、民主的一个体现。个别证据经过审查判断以后，法庭应当判断证据有无证明力以及证明力的大小。一般而言，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录象质料等；（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件；（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的验笔录。但是，经过审查判断以后，下列证据不得单独作为认定案件事实依据。这些证据是：（1）未成年人所作的与年龄和智力状况不相当是证言；（2）与一方当事人或者其人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复印品；（5）无正当理由未出庭作证的证人和证言。对于这些证据必须在有其他证据印证的情形下，与其他证据相结合才可成为认定案件事实的依据。这是对定案在数量上的要求，即证据充分性方面的要求，数量上的要求既不是指每一类证据都要齐备，也不是指证据越多越好，而是指案件事实都有相应的证据加以证明，证据之间的矛盾都可以得到合理排除，得出的结论是惟一的。三、全案证据审查、判断的标准全案证据审查、判断的标准是衡量执法人员认定案件事实应当达到的程度，其内容与证明标准一致。这句就要求审判人员应当对案件的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。1、案件事实清楚、证据确实、充分。这是执法人员对全案事实作出最终认定结论必须达到的目的标准。案件事实清楚以证据确实、充分、是一个问题的两个方面。案件事实清楚以证据确实、充分为前提，而证据确实、充分是对案件事实的整体要求，它不但要求每个证据都能查证属实，并且要求证据要有一定的数量，能够相互印证。这是对定案证据的数量和质量的统一要求。《刑事诉讼法》第162条规定，人民法院作出有罪判决，应当做到“案件事实清楚，证据确实、充分”，事实方面不允许有错误，这是最高的证明标准要求。案件事实清楚，证据确实、充分具有适用范围的限制。此标准仅仅是执法人员对全案证据作出最终认定结论的标准，而不是案件的某一个阶段或者部分案件事实的认定标准。2、优势证据标准。优势证据标准，是指执法人员认定案件事实成立的可能性大于其不成立的可能性的标准。这种标准使用于采取紧急适用于采取紧急或者临时性措施的案件证据是审查、判断或者案件部分证据的初步审查、判断。例如，《刑事诉讼法》第60条规定，“对有证据有犯罪事实”并且符合其他两个条件，司法机关就可以作出逮捕决定，这种措施所确定的证明标准仅仅是一种优势的可能性，而不是完全的确定性。3、合理可能性标准。合理可能性，是指司法人员认定的案件事实符合情理，具有成立的一般可能性。合理可能性标准类似于英美法系国家证据学的“表面证据标准”和日本证据所说的“疏明”标准。表面证据，是指根据第一眼、第一印象、外观、从其第一次出现时即可作出判断、假设的证据，除非有证据证明相反的情况存在。所谓疏明，是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但是足以促使法官推测大体上确实程度的证据就可以证明标准。法律承认疏明的目的是为了迅速地处理问题，因而在这种情况下所使用的证据方法也只限于能够立即进行调查证据方法。合理可能性标准中适用于部分案件事实的临时性认定结论。例如，在采取财产保全或者证据保全的案件中，人民法院在采取措施之前，对案件事实的认定只要做到合理的可能性就可以了；警察在询问某人时，只要有合理的怀疑就可以进行。可能性的大小因案而异，司法人员应当根据不同案件的情况和现有的证据，作出灵活具体的认定。四、审查判断证据的意义审查判断证据是诉讼证明活动的关键环节。这是因为，已收集的证据是真是假，能否作为定案的根据，是否需要收集新的证据等，要通过审查判断来确定；而已有的证据是否足以认定案件事实，也要通过审查判断来证实。因此在诉讼证明活动中，审查判断证据具有十分重要的意义。1、审查判断证据是检验收集证据成效的惟一方法。只有经过对证据的审查判断，才能确定已收集到的证据是否真实可靠，是否足以认定案件事实。通过审查判断证据，可以鉴别的真伪，去伪存真，以保证采用的证据具有客观真实性。只有经过对证据的审查判断，才能运用证据对案件事实作出正确的认定，从而使案件的结论建立在可靠的事实基础上，对证据的审查判断与运用是完成认定案件事实这个任务的必经程序。案件事实的再现不是案件的重复，而是通过收集证据，并经过对证据的审查判断，去伪存真，运用证据证明的结果。没有对证据的审查判断，没有运用证明活动，确认案件事实是不可能的。2、审查判断证据是确定证据的证据能力和证明力的根本手段。某材料是否具有证据资格，需要审查判断。对于证据的真伪、证据与案件事实有无联系以及证据证明力的强弱等，必须由司法人员、当事人及其辩护人、诉讼人通过分析、研究和鉴别才能确定。3、审查判断证据是完成证明任务的必经程序。三大诉讼均明确规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。所谓查证属实，其实质就是审查判断。离开了证据的审查判断，对证据的查证属实就是一句空话。而且，案件事实的认定，必须经过收集证据、审查判断证据、提出证据和认证等环节才能完成。

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刑事案件案例及分析2

专门以藏族法制为主要研究对象的论著，如徐晓光《清代蒙藏地区法制研究》(四川民族出版社，1996年)，将清朝藏族立法分为以地方立法、零散立法、特别立法三个阶段，进而分析了藏族立法的指导思想和原则，考察了藏族法制的基本内容，总结了九个方面的特点，强调这些特点在民族地区的普遍性，认为《十三法》和《十六法》应该是清朝对藏族聚居区具有主导地位的基本法，而其它民事、刑事法规则被视为具体法。另外，其《藏族法制史研究》(法律出版社，2001年)则分别对吐蕃王朝的法律制度、唃厮啰到藏巴汗政权的法律制度、清朝对藏族聚居区的立法调整与藏族地方法、近代中央政府对藏族聚居区立法与藏族部落法等五个时间段的立法来总结了历史上藏族地区法制的特点，勾勒出了藏族法制史的全貌。孙镇平《清代法制研究》(知识产权出版社，2004年)分清朝治藏前期(1642－1793)、中期(1793－1840)、末期(1840－1911)三个发展阶段，认为治藏前期是“从俗而治”，中期是“从宜而治”，后期是“固我”，并且总结了发展规律及法制特色、经验教训及借鉴意义。除了以上专著之外，涉及藏族法制的论文大致可分为如下几类：

第一，藏族法制的制度层面探讨。如何峰从藏族谚语入手，探讨藏族部落制度，认为藏族谚语是藏族部落制度的反映，其中通过对“以法惩治别人，自己须先守法”等谚语的解说，揭示了藏族部落法律制度的特点［1］。彭建英认为，法律化和制度化的治藏方略保证了清廷藏区施政的有效性［2］。焦利则认为，“因俗而治，因地立法”是清王朝治藏的有力政策［3］。星全成对《酌定善后章程十三条》等多部法律的地位和作用进行了分析讨论，认为“依法治理蒙藏地区”是清朝治理蒙藏地区的方略之一［4］。周伟洲在论述甘青藏区行政体制改革时，将“建立法规，制定律例”作为一个改革措施来论述［5］。清廷对的治理中，驻藏大臣的设置及职权是不容忽略的，在论述驻藏大臣职权时，也不可避免地谈到相关的法律①。此外，理藩院是清代专门处理民族事务的机构，在分析该机构的设置沿革、职掌、行政特点及其在边疆治理过程中作用的时候，也必然会提到相关的法律②。

第二，清代对藏族立法内容的研究。如对藏族聚居区法律规范中的刑法、民法、军法、诉讼法等内容进行分析，从“因俗而治”及“众建而分其势”统治政策，总结清王朝对于藏族聚居区立法的特点，认为清廷通过对藏族聚居区的立法，成功地调整了中央与藏族聚居区以及各民族间的法律关系，有效地维护藏族聚居区社会秩序的稳定，其成败经验教训值得探讨③。

第三，对藏族的立法指导思想及与实践的关系。清王朝有关藏族的立法内容是学者关注的对象，而这些立法所体现的思想与理念，更是学者关心的问题，并试图从思想到实践，总结一些特点，最终提出有益的启示。这种宏观地分析清王朝对藏族立法的原则，总结立法特点，与那些微观及中观研究，相得益彰，为整体把握清王朝民族立法提供了分析路径及方法④。第四，对藏族聚居区各种法规的研究。诸如《理藩院则例》、《蒙古例》、《番例》、《钦定章程》、《青海善后事宜》、《通制》等。学者们从不同角度对这些法规进行分析，认为这些民族法规，既发挥了区域性法规的效用，也起到调节民族关系的效用，体现了清王朝治理民族地区的政治理念，具有很强的实践意义⑤。

二、清代藏族习惯法研究

有关藏族习惯法的研究，可以说是成果斐然。张济民主编《藏族部落习惯法研究丛书》中，以《寻根理枝—藏族部落习惯法通论》、《诸说求真—藏族部落习惯法专论》、《渊远流近—藏族部落习惯法法规及案例集录》(青海人民出版社，2002年)，构成藏族习惯法的研究系列。在《寻根理枝—藏族部落习惯法通论》中，不仅系统地论述了藏族习惯法与藏族道德、禁忌、仪式、藏传佛教等的关系，而且对藏族习惯法的行政法、军事法、民事法、刑事法等规范以及各种纠纷的解决及程序也有分析。《诸说求真—藏族部落习惯法专论》收录了数10篇论文，就藏族部落习惯法对于藏族聚居区政治、经济、文化、宗教等方面的影响进行了分析，并对习惯法与立法的冲突问题予以了高度关注。《渊远流近—藏族部落习惯法法规及案例集录》分为青海省范围的法规资料、其它藏族聚居省区的法规资料、案例汇编、附录、词语解释等5个部分，收录一些现存的法规及案例，诸如“赔命价”、“赔血价”、“婚姻”、“赘婿”等，对研究藏族习惯法有重要的参考价值。另外，洲塔的《甘肃藏族部落的社会与历史研究》(甘肃人民出版社，1994年)论述了甘肃藏区社会法律规范的来源、内容和特点，并着重探讨了各种法律规范在甘肃藏区的作用与影响。陈庆英的《藏族部落制度研究》(中国藏学出版社，2002年)则设专章论述藏族部落的法律制度，从生产、民事、刑事等方面讲述藏族习惯法的内容，总结了藏族部落法律制度的特点。杨士宏的《藏族传统法律文化研究》(甘肃人民出版社，2004年)论及藏族习惯法的文化内涵、藏族习惯法的特征以及藏族习惯法与民主法制建设等问题。此外，星全成的《藏族社会制度研究》(青海民族出版社，2000年)，徐晓光的《藏族法制史研究》(知识产权出版社，2004年)，孙镇平、王丽艳的《民国时期法制研究》(知识产权出版社，2006年)等，也都用较大的篇幅论述了藏族习惯法的文化内涵、基本特征，并从婚姻和土地纠纷，人命案件等方面分析藏族习惯法在具体实施过程中的作用。华热•多杰的《藏族古代法新论》(中国政法大学出版社，2010年)，分别对藏族古代私法、藏族古代公法、藏族传统法律观进行了论述，认为藏族古代公法则以吐蕃王朝以来制定的法律影响最深，在藏族古代法中占有十分重要的地位，而藏族习惯法也是法律的重要渊源之一。之所以藏族习惯法在具体纠纷处理过程中能够发挥重要作用，主要是由藏族地区地广人稀，情况复杂，法制尚不健全等因素决定的。对于习惯法发挥的作用，则从草原纠纷、边界性争议、饮水和其它方面的争议，来论述纠纷的产生原因及解决的方式，对其普遍性和严重性进行解析。有关藏族习惯法的研究主要集中在对藏族习惯法的内容解析，具体应用的效果分析，以及对现代的影响方面。内容解析是针对某些地区性习惯法的形成及传承问题进行研究。具体应用的效果分析，则对婚姻、土地、财产继承纠纷的解决，人命的赔偿制度等方面进行研究，分析其适用原则。对现代的影响则从历史传承的角度，讲到民族特征的形成，在民族心理素质、风俗习惯、没有大的变革的情况下，藏族习惯法依然有很大的市场⑥。

三、清代对藏族的司法研究

目前尚未有专门论述藏族司法制度的专著，有关这方面的研究主要是论文。清代藏族司法审判方面。牟军简述了清朝以来地方司法行政体制以后，对诉讼、证据和执行等制度进行论述，虽然没有具体的案例分析，但分析了《法律十三条》的应用［6］。陈柏萍谈及藏族传统司法制度形成、发展的同时，提到、调解、审判和执行等司法程序［7］。杨华双对四川西部嘉绒藏区习惯法中现存的调处和神明裁判进行了分析，认为调处往往由土司、守备主持，先向双方罚款，理由是“好人不做，却吵嘴”;神明裁判则主要适用于疑难案件的审理，有盟誓、神托、神罚等形式［8］。何峰将藏族传统“天断”形式归纳为起誓、视伤情、视征兆三大类，认为这些形式广泛地应用在疑难纠纷和案件的处理［9］。马青连注意到理藩院定期不定期派遣司员、理事官巡视的问题，少数民族与汉民族发生纠纷的案件，常常由这些巡视官会同地方土司及官员进行裁断［10］。清代藏族纠纷解决机制问题。多杰从经济、政治、法律关系来分析藏族部落特征，认为财产、人身权、婚姻等纠纷，能够以调解、审判、特殊审判等方法进行解决，审判是有法律规范的，调解则是动之以情、晓之以理的过程［11］。后宏伟则论述了藏族习惯法中的调解特征，分析民间调解权威、调解评价依据、调解的强制力、调解的适用与排除、调解的维系力量等纠纷解决的优点与不足［12］。王玉琴等从藏族民间调解的成文法基础、宗教渊源，来论述藏族纠纷解决的历史渊源，然后在田野调查的基础上，提出新时期藏族民间调解对国家法补充的问题［13］。佴澎从清代云南藏族纠纷解决的一些案例分析，谈到地方性的《团规》，认为云南藏族固有纠纷解决机制的变迁，也是中央王朝的政策调整和变通，因此呈现出多元化和趋同性的特点［14］。潘志成对历史上藏族的调解人：官方、部落头人、领主、活佛、喇嘛、老人，及其他调解者的调解方式进行解析，分析了藏族社会传统调解制度在现代社会的境遇［15］。杨多才旦注意到藏族草场纠纷的成因和危害，并尝试性地提出了相应的对策［16］。李虹则通过调查，以案例分析的方式，解析藏族聚居区存在着多元化纠纷解决方式的优劣，认为多元化纠纷解决方式是解决草场资源纠纷的最佳选择［17］。冯海英对安多藏族牧区常见的草场和婚姻冲突及其解决机制康熙分析，提出牧区社会冲突治理的可行策略［18］。熊征基于近年来有关藏族牧区犯罪治理的理论争鸣，分析了藏族牧区刑事司法现状，提出传统刑事司法的功能失调，刑事和解之契机的问题，设想一种刑事和解模式［19］。

四、清代藏族聚居区法制研究展望

本文以清朝藏族聚居区、、藏族、法制、立法、司法等为核心关键词，并注意了这些关键词的相互组合。例如，在总体研究部分选用的既有成果多是有关清代藏族部落、清代藏族聚居区社会、清代、清代法制、清代司法方面；在藏族聚居区立法部分则又注重对清代藏族聚居区立法成果、清代藏族习惯法、清代法制、藏族部落习惯法等的考察；在对藏族聚居区司法部分，由于藏族司法传统的传承性和对藏族聚居区立法的特殊性，主要回顾以藏族司法制度、清代藏族纠纷、藏族民刑事审判、藏族聚居区案件处理为中心的论著。因此，本文虽然为与藏族法制相关研究的综述，但纵观全篇，仍主要以藏族聚居区和藏族的法制为中心，以民族关系、藏族史、对藏族聚居区治理为，而诸如宗教、经济、文学、哲学等其它方面的资料并未列入评述范围。故研究藏族与其他民族之间出现的民事纠纷，发生的刑事案件，分析其解决的方式，既是藏族法制史的重要内容，也是中国法制史不可或缺的部分。学者们在对藏族聚居区及藏族法制史研究的基础上，也会逐渐将研究重点转到以上问题，下面对今后研究作几点展望：

第一，清代处理不同民族的刑事案件与民事案件的法律依据是什么？这些法律体现出哪些不同于当今法律的特点？以清代治理政策而言，经历过“以蒙治藏”、“以藏治藏”、派遣大臣治藏三个阶段，这是对前、后藏而言，其适用的法律是地方《十三法典》、《法典明镜二十一条》等，以及后来的《酌定善后章程十三条》、《设站定界事宜十九条》、《酌议藏中各事宜十条》。对于在青海、甘肃、四川、云南藏族与其他民族杂处的地方，适用的法律则主要以《大清律例》为主，而在关注各民族习惯的情况下，制定一些条例，是“以伸国家之法，以服番众之心”［20］。同时，从清廷及地方官府插手解决的涉藏民刑案件来看，民族杂处地区发生的民事纠纷及刑事案件，多由官府负责调解与审理，因此《大清律例》为优先适用，又因为清王朝有各民族的特别法规，在具体处置过程中也必须予以考虑。由于清王朝对藏族采取的是安抚政策，在事涉藏族的案件处置过程中，也会考虑到藏族习惯法，但毕竟是王朝，所以在处置时也会有总体考虑，尤其是牵扯到其他少数民族时，也要关注其他少数民族的习惯法。那么，《大清律例》之外的特别条例都有哪些呢？不同法律文件的效力层级如何？司法适用中如何处理法律形式之间的关系？这些都是在今后研究中需要解决的问题。

第二，清代对民族冲突和纠纷的实践过程，其基本政治理念是什么？案件处理以后的政治与社会效果如何？是激化民族矛盾、还是促进民族和谐呢？清代满、蒙、汉、回、维等民族关系，不但是清王朝立国的基石，也是清王朝得以延续的根本，其原则是“恩威并济”“治内地当先宽而剂之以严，治边夷宜先威而继之以恩”［21］。从清廷及地方官府审理藏族与其他民族发生的纠纷来看，无时无刻地在体现这种理念。如乾隆四十四年(1779)，出现藏人惨杀撒拉回民之案，此事涉及藏族与其他民族，在处理过程中，督抚仅将主犯正法。乾隆帝认为：“惨杀回民五命，且敢将被杀之尸，剥皮支解，凶恶已极，自应将现获各犯严讯明确，即于番境集众正法枭示，庶足以警凶顽而戢残暴”。“至该番头人，虽于事后将凶犯绑缚献出，然其平日约束不严，致所属番人凶横不法若此，自有应得之咎”。［22］不但处死凶手，还将头人罚赎，并且用罚赎来安抚回众。在处理藏汉之间的民刑案件时，往往对汉人罚重而对藏民罚轻。如乾隆五十二年(1787)，青海藏族抢掠出卡外牧放的牲畜，乾隆帝则要求地方官约束所属，毋得任意出卡，“如有违例，一经抢掠，不但不为办理，并将被掠之人治罪”。［23］在保证各自生存领域的同时，尽量避免民族冲突。当然，这里只是就某些方面分析，要完整解答以上问题，就要对涉及藏族聚居区、藏族的冲突和纠纷案件进行更深入考察。

第三，不同区域发生的民族冲突和纠纷处理存在哪些异同？其具体原则是什么？清王朝在藏族居住地区设有交易场所，并制定条例规定：不许汉民用强短价及兵役借端掯勒，其或私入藏民居住地交易，要从重治罪，因此在交界之处发生涉藏案件，首先要查内地人是否有不法行为，然后再行处置。对于藏民进入内地，如果藏民违法，则按照内地的法律处置，如规定喇嘛容留犯罪盗贼者，与犯人一律科罪等。至于藏民与其他民族之间的民刑案件，则因为他们之间的争讼及犯人命窃盗等事，多系罚赃减免，所以不能够按照内地律例科罪，而具体的罚赎则要看各民族的习惯。总之，不同区域发生涉及藏族的民刑案件，处理方式存在很大差异，但自始至终体现着政权的不容侵犯与质疑，有值得总结和研究的价值。

刑事案件3

随着行政执法的范围不断扩大，行政违纪行为会相应增加，近两年司法实践来看，徇私舞弊不移交刑事案件有不断增加的趋势。一是有相当一部分职务犯罪案件来源于国家行政机关或纪检、监察机关的移送，二是部分行政机关，纪检、监察机关工作人员对违纪与犯罪界限把握不准或存在对干部的“保护意识”，三是个别党政领导干部政策法律意识不强，在处理上难免产生较大随意性，特别是在体现党的绝对领导的今天，对个别腐败党政领导干部应给予有效约束、监督，触犯刑律的应予以严惩。该类犯罪系有一定职权的国家机关工作人员所为，其危害程度是直接损害党和政府形象，威胁着国家的前途和命运，社会危害性比普通刑事案件更大。故应予以从严惩处，本文拟将结合有关案例及司法实践从进一步完善刑事立法的角度探讨徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体范围。

案例一，某区政府部门负责人在工作中收受企业贿赂3万元，纪检、监察机关调查核实后，以受贿金额不大，认识态度较好为由，给予撤销党内行政职务，没收违纪所得3万元的处理，因徇私情而没有移交司法机关处理。

案例二，某国有企业厂长张某，利用职务之便，以虚列招待费，维修支出为由贪污5万元，又在购进原材料及修建厂房中受贿3万元，纪检机关调查核实后对张某只做了没收违纪所得8万元，留党察看二年的处理，因徇私情没有移交司法机关处理。

本案中，该纪检、监察机关工作人员的行为是渎职行为，应受到法律追究，但纪检、监察机关是否符合《刑法》第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体资格呢？

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私徇情，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交司法机关处理，情节严重的行为。《中华人民共和国刑法》第402条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的处三年以下有期徒刑，造成严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑。依照上述规定，徇私舞弊不移交刑事案件的行为是犯罪行为，从其特征上看，本罪主体是特殊主体，即：行政执法人员，非行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的不构成本罪。

行政执法人员是指依法具有行政处罚权的行政机关中承担执法（主要是指行政处罚）工作的有关人员。包括：公安、审计、工商、税务、海关、技术监督、卫生等，而在这一主体范围中却没有将纪检监察机关工作人员纳入其中，纪检、监察机关工作人员对违纪，政纪的党员干部违纪案件进行了大量查处，对于构成犯罪的依照有关规定移交司法机关立案侦查，司法实践中，也确有部分构成犯罪的应当移交司法机关而没有移交的案件，把刑事案件当做违纪案件处理，这显然违背了法律规定，有放纵犯罪之嫌，情节严重的应构成犯罪，但是构成何种犯罪，很难确定把握，定徇私舞弊不移交刑事案件罪，因纪检、监察机关工作人员不是行政执法人员，不符合该罪的主体要求，定其他罪又不符合该罪的行为特征。

《中国共产党党章》明确规定，纪律检查机关是中国共产党对党员，党员干部和党的组织遵守党纪国法的情况进行监督、教育、检查和执行纪律的职能机关，是中国共产党的组织机构之一，其职能就是维护党纪国法，纯洁党的组织，保证党的团结和统一，巩固和加强党的组织，可见，纪律检查机关工作人员不同于行政执法人员。

《中华人民共和国行政监察法》明确规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依照本法对国家行政机关，国家公务员和国家行政机关任命的其他的人员实施监察，监察机关的权限主要是检查和调查违反行政纪律的行为，并根据检查、调查结果依法做出监察决定或提出监察建议。监察机关是政府的职能部门属国家行政机关，但它不同于一般的行政机关，本身不具有行政权，但具备对行政执法机关执法行为依法进行监察和检查权力，由此可见，监察机关工作人员不是行政执法人员。

刑事案件4

提请复核意见书是公安机关要求复议的意见未被同级人民检察院接受，有必要再议时，依法向上一级人民检察院提请复核时制作的文书。其法律依据为我国《刑事诉讼法》第70条、第144条规定。

二、格式、内容及写作方法

提请复核意见书的结构由以下三部分内容组成：

(一)首部

1.标题

在文书顶端正中，由“机关名称+文种”组成。

2.编号

在标题右下方写明：“×公予复字［年度］第×号。”

(二)正文

这是提请复核意见书的写作重点。要写明要求同级人民检察院进行复议的有关情况、提请复核的理由、意见以及提请复核的法律根据和要求。

1．引言

亦称案由。即说明提请复核的原因。首先写明复议书的签发时间、文号和要求复议的具体内容；其次，写明同级人民检察院复议决定书的签发时间、发文机关和复议决定具体内容。再次，指明公安机关认为人民检察院复议决定的错误所在。

2．提请复核的理由和意见

针对人民检察院复议决定书中的决定事项和理由，逐条予以反驳，指出复议决定不能成立，明确提出对案件的处理意见。最后写明提请复核的法律根据和要求，即根据复核的具体内容，分别引用我国《刑事诉讼法》第70条和第144条，提请上一级人民检察院对此案进行复核。

(三)尾部

包括送达机关名称、公安局印章、制作文书的日期和附本案卷宗的册数及页数。

三、注意事项

提请复核的起因必须写清楚，目的明确。

正文部分要针对复议决定书的论点和论据。要具体、扼要地写明犯罪事实，并要证据确凿、引用法律条文准确。

为使上一级人民检察院进一步了解案件，尽快作出正确决定，提请复核意见书中指出同级人民检察院的决定错误时，要理由充分，不能含含糊糊。

提请复核和要求复议的语言要求一致，平和、委婉、据理力争。

第五，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，需要提出复核的，应在收到同级人民检察院的不批准逮捕决定书或不起诉决定书的七日内，写出提请复核意见书，送上一级人民检察院复核。

提请复核意见书一式两份。一份连同案卷送上一级人民检察院审查，另一份留公安机关存档备查。

范文

××县公安局

提请复核意见书

×公复字［20××］21号

我局于20××年3月27日×公预字［20××］第17号要求××县人民检察院复议的不起诉钟××诈骗一案。该院以×刑检复字［20××］第8号决定维持原不起诉决定。我局认为该院决定有误：理由是：犯罪嫌疑人钟××于20××年1月与××县农工商联合公司经理高××做大米生意，高××脱欠犯罪嫌疑人钟××货款7000多元。20××年2月15日钟××自称能购买化肥，过去货款不再追要，骗取高××人民币11000元。事实清楚，证据确凿。犯罪嫌疑人亦供认不讳。××县人民检察院认为钟××的行为属于索要欠款方法问题，不构成诈骗罪。我局认为该院所提理由不妥。索要欠款的方法多种多样，但必须以合法手段进行。犯罪嫌疑人钟××，为了索要欠款选择欺诈手段，骗取钱后携款到××乡××村老家躲避。已表现出非法占有他人财物的主观目的，符合诈骗罪的构成要件。

因此，我局认为钟××的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成了诈骗罪，应当追究刑事责任。

据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条之规定，特提请你院对此案复核。

此致