金融市场的监管【4篇】
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对金融监管的建议【第一篇】
刘轶(1973～)，辽宁沈阳人，南开大学应用经济学博士后科研流动站博士后、会计师、法学博士，研究方向为国际金融法。
关键词：金融服务；WTO；承认；复边协议
中图分类号：
文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2008)03-0045-05 收稿日期：2007-11-07
当前WTO框架下的多边金融服务自由化进程仍然处于以消除歧视为主要目标的初级阶段，其首要任务是实现各成员方金融机构的平等待遇和完全的市场准入。为了鼓励有关成员方在那些已经完全取消了歧视性限制措施的领域中，采取有效的措施建立更高水平的金融服务自由化安排，进一步消除非歧视性贸易壁垒，WTO金融服务法确立了承认制度。不难预见，这一制度的有效实施必将对多边和区域性金融服务自由化进程的顺利推进产生不容忽视的示范效应和拉动作用。
一、承认制度的基本框架和有关规定
在WTO法律体系中，GATS及其《金融服务附件》都有关于承认的规定。GATS第7条第1款规定：“……一成员方可以承认在特定国家已经获得的教育或者经历、已经满足的要求、已经取得的许可或者证明。”此外，GATS第7条还对根据上述规定建立承认安排时应遵循的方式、条件和程序做了具体要求。《金融服务附件》第3条第(a)款则规定：“在决定有关金融服务的规定应如何实施时，一成员方可以承认任何其他国家的审慎措施。”随后，该条还进一步规定，有关成员方有确保承认安排具有开放性的义务。
实际上，上述规定有着不同的调整对象和作用。一方面，GATS第7条第l款调整的是通过“人员流动”方式提供的专业服务，承认的对象是学历以及会计、法律、工程技术和建筑等方面的教育经历或者专业资格。《金融服务附件》第3条调整的是通过“跨境提供”、“境外消费”和“商业存在”等方式提供的跨境金融服务。另一方面。根据GATS第7条第1款只能建立一种静态的承认安排，其结果是便利了服务提供者的市场准入，但不涉及其后续监管。而根据《金融服务附件》第3条第(a)款建立的承认安排则涉及金融机构市场准入、持续经营和市场退出等各个环节的审慎监管措施，是一种动态的承认。据此，一成员方给予另一成员方承认的待遇，就意味着前者认可了后者金融监管标准的有效性，后者将承担审慎监管的责任。总之，GATS第7条第1款不适用于金融服务，而《金融服务附件》第3条第(a)款则是在金融服务领域建立承认安排的基本规定。值得注意的是，虽然金融服务领域的承认应适用《金融服务附件》第3条的规定，但根据特别法优于普通法的原则，对于承认的条件和程序等问题。该附件未规定的，应适用GATS第7条的有关规定。
在WTO金融服务法中，承认制度的具体规定涉及承认安排的形式、范围以及承认制度的实施条件和程序等若干方面。在承认安排的形式方面，根据《金融服务附件》第3条(a)款的规定，承认的待遇可以根据与有关国家的相互承认协议或者安排给予，也可以由成员方自主决定是否给予。换言之，承认可以是相互的，也可以是单方面的。
在承认安排的范围方面，WTO金融服务法倾向于保持相互承认安排的开放性，鼓励更多的成员方参与。对于通过相互承认协议或者安排给予的承认待遇，“无论上述协议或者安排是现有的还是将来拟确立的，其参加方都应向其他有利害关系的成员方提供充分的机会，使之能够通过谈判加入此类协议或者安排，或者与其谈判类似的协议或者安排。但上述其他成员方的监管规则及其实施状况应当与之相当，并且在适当的情况下还存在沟通信息的程序。”如果一成员方自主决定给予承认，前者“应向任何其他成员方提供充分的机会，使之能够证明存在上述情况”。GATS还进一步强调，有关成员方应当非歧视地给予承认待遇，承认的方式“不得构成在各国之间进行歧视的手段，或者变相地限制服务贸易”。实际上，这是在承认制度中注入了最惠国待遇原则的合理因素，其宗旨是保障其他成员方能够真正获得参加现有相互承认安排的机会。
在实施承认的条件方面，《金融服务附件》规定，承认可以通过“协调或者其他方式实现”。这表明，WTO成员方已经在一定程度上取得了共识，即金融监管标准的协调是承认制度有效实施的前提和基础。GATS第7条第5款进一步强调：“在适当的情况下，承认应当以多边议定的标准为基础；成员方应当与有关政府间和非政府组织合作，以制定和采用关于相互承认的国际标准和准则以及涉及有关服务行业和专业服务的共同国际标准。”
在实施承认的程序方面，有关成员方应履行备案(notification)的义务。根据GATS第7条第4款的规定，各成员方应当将已有的承认措施向服务贸易理事会备案；采用新的承认措施或者对原有措施进行重大修改的，有关成员方也应及时备案。值得注意的是，相互承认安排既可以表现为独立的相互承认协议，也可以表现为区域贸易协定的组成部分。因此，虽然区域贸易协定的参加方应根据GATS第5条的规定履行备案义务，但从理论上讲，此类协定项下的相互承认安排也应当遵守GATS第7条和《金融服务附件》的有关规定。
需要指出的是，在WTO金融服务法中，承认制度与最惠国待遇原则有着特殊的关系：它们都是实现金融服务自由化的法律工具，但却有着完全不同的作用对象和法律地位。一方面。前者适用于非歧视性限制措施，是一种高级形态的法律工具：后者适用于歧视性限制措施，是一种低级形态的法律工具：另一方面，前者是WTO金融服务法的一项基本原则，而后者仅仅是该原则的一项例外。从本质上讲，承认制度的法律地位是由多边金融服务自由化体制现有的一体化水平和组织基础所决定的。
二、承认制度的实践
目前，根据GATS第7条向服务贸易理事会备案的金融服务承认安排均为双边相互承认协议。1989年，瑞士与欧共体签署了一项协议，协调了有关保险公司跨境设立机构并提供非寿险直接保险服务的许可标准和业务经营规则。虽然该协议以非歧视为原则，要求跨境保险公司同时接受母国和东道国的监管，但两国相互承认总机构位于对方境内保险公司的偿付能力证明。据此，在审核对方国家保险公司跨境设立机构的申请时，东道国将不再要求申请人提供储备或者其他形式的担保。1994年，德国
与美国签署了一项信用服务方面的相互承认协议。根据该协议，在信贷规模、价格风险、特定种类投资和获得附加资本等方面，缔约双方取消了针对对方信用机构(credit institution)分支机构的限制性要求。1995年，德国与日本也签署了一项类似的协议。1996年，瑞士与列支敦士登签署了一项相互承认协议，旨在“以互惠为基础，确立合理的标准。使得总机构位于缔约一方的保险公司能够在另一缔约方境内设立机构并提供直接保险服务。”为此，该协议协调了保险公司的许可标准和业务经营规则、保护被保险人利益的特别规定、监管机构实施日常监管以及在保险公司丧失偿付能力或者违规经营的情况下采取法律措施等的规定；特别是，该协议要求跨境保险公司的母国承担以上各方面的监管责任。
相对而言，在区域贸易协定中建立相互承认安排的实践只在欧盟金融服务市场一体化进程中取得了突破，但却取得了极大的成功。为了建立单一金融服务市场，欧盟立法机构根据《欧共体条约》的有关规定，以欧洲法院的判例为基础，确立了相互承认原则。据此，各成员国共同作出承诺，以监管标准的最低限度协调为基础相互认可对方的许可和审慎监管标准，从而对跨境金融服务开放本国市场。同时，跨境金融服务适用母国的监管规则，相应的监管责任也由金融服务提供者的母国承担。通过一系列金融服务指令，欧盟立法机构不仅反复确认了相互承认原则，而且还明确规定了适用这一原则的金融机构、金融服务和监管事项等内容。目前，相互承认原则已经全面覆盖金融机构市场准入、持续经营和市场退出监管以及与审慎监管密切联系的消费者补偿责任制度等各个方面。
欧盟金融服务法推行相互承认原则的成功经验在于，充分利用了市场机制的作用，通过监管竞争推动各成员国金融监管标准的自发协调，从而建立一体化的区域性金融服务市场。一方面，在相互承认金融监管规则有效性的基础上推行母国控制模式，能够消除跨境金融服务的法律壁垒。按照这一模式，共同体金融机构在任何一个欧盟成员国提供跨境金融服务时，母国的监管规则是约束其跨境业务活动的惟一法律框架。于是，跨境金融服务的法律壁垒被彻底摧毁了。这必然有助于减轻跨境金融机构的监管负担。并堵塞监管漏洞。更重要的是，从长期来看，各国监管规则还会在市场机制的作用下自发地进行协调。在单一市场上，来自监管环境比较宽松的成员国的金融机构可以在监管标准比较严格的成员国境内提供为东道国法律所限制或者禁止的金融产品和服务，这使得外国金融机构在东道国市场上获得了竞争优势。为了提高本国金融业的竞争力，东道国必然会降低原有的监管标准，而竞争优势的丧失和来自本国金融机构的压力又会促使母国也采取同样的措施。其结果是促成了一种最有效率的监管制度，而这恰好与欧盟消除跨境金融服务壁垒、促进金融服务市场一体化的目标相吻合。另一方面，以金融监管标准的最低限度协调为前提实施相互承认原则，可以预防恶性的监管竞争并促进良性的监管竞争。监管竞争是一把“双刃剑”，无条件的相互承认很可能会导致各成员国监管标准的普遍下滑。为了防止这种恶性的监管竞争危及金融体系的安全和稳健以及维护消费者利益等最基本的政策目标，经最低限度协调的监管规则为监管竞争设定了“底线”。同时，为了增强社会公众对本国金融机构的信心，维护本国金融服务业的声誉，成员国往往会相继在某些方面采用比最低标准更为严格的监管规则，这也构成了各成员国监管规则自发协调的另一种表现形式。
除了上述欧盟金融服务相互承认安排外，已经向服务贸易理事会备案的其他区域贸易协定尽管均未涉及金融服务的相互承认，但也有一些动向值得关注。其中，《北美自由贸易协定》关于金融服务承认的规定与WTO金融服务法基本相同。但是，该协定生效以来，有关缔约方尚未建立任何关于金融服务的相互承认安排。另外，正在谈判中的《美洲自由贸易协定(草案)》也有允许缔约方建立金融服务相互承认的类似规定。在“跨大西洋经济伙伴安排”项下，欧盟和美国曾计划签署一项关于服务业相互承认的框架性协议，并以此来推动具体服务部门的相互承认安排。该计划搁浅后，双方又准备在保险服务方面签署一项独立的相互承认协议。但是，上述谈判并未取得实质性的成果。
总的来看，WTO成员方建立金融服务承认安排的实践在以下几个方面还不尽人意：首先，除了欧盟金融服务相互承认安排外，其他承认安排都是双边的，数量有限，开放性亦严重不足。其次，在建立承认安排的条件方面，上述相互承认安排的做法极不统一，欧盟金融服务相互承认安排是以各成员国金融监管标准的最低限度协调为条件的；瑞士与欧共体、瑞士与列支敦士登之间的相互承认协议虽然以金融监管标准的协调为条件，但均未采用最低限度协调的方法：德国与美国、德国与日本之间的相互承认协议并没有对双方的金融监管标准进行协调。再次，现有相互承认安排的适用范围不尽相同，瑞士与欧共体之间的相互承认协议只允许部分经协调的审慎措施适用相互承认，相互承认的适用范围小于协调的范围；欧盟金融服务相互承认安排、瑞士与列支敦士登之间的相互承认协议则要求所有经协调的审慎措施都适用相互承认。相互承认的适用范围与协调的范围是一致的。最后，欧盟金融服务相互承认安排始于上个世纪八十年代初，而其他四项相互承认协议中也只有一项是在WTO成立后签署的。从某种意义上讲，WTO金融服务法只是确认了承认制度的合法性，并没有为相互承认实践的丰富和发展营造良好的制度环境。可见，承认制度在消除非歧视性贸易壁垒、提升金融服务自由化水平方面尚未发挥应有的作用。因此，有学者认为，这一领域是“一片尚未完全开垦的沃土”。
三、承认制度的发展和完善
通过上述分析，我们不难看出，WTO金融服务法中的承认制度及其实践情况差强人意，与欧盟推行相互承认原则的成功经验相比，就更显得“有其形而无其实”了。研究表明，多边贸易自由化进程与区域经济一体化安排是相辅相成、相互促进的关系。因此，承认这种特殊形式的区域经济一体化安排理应在多边金融服务自由化进程中发挥更积极的作用。具体地讲，WTO金融服务法中的承认制度在以下两个方面还有待完善：首先，承认制度的实体规定过于宽泛，没有为鼓励监管竞争、促进金融监管规则的自发协调创造良好的制度基础。就承认的方式而言，承认的待遇可以单边地给予，也可以通过相互承认安排在双边或者复边的基础上给予，WTO金融服务法没有作出统一的要求。就承认的条件而言，WTO金融服务法并未规定承认必须以金融监管规则的协调为条件。在以协调为基础实施承认的情况下，对协调的具体方法也没有规定。在欧盟金融服务法中，承认是相互的，在多边的基础上以各成员国金融监管标准的最低限度协调为条件实施的。未经协调的领域不适用相互承认原则。这样，相互承认原则就能够在
抑制恶性的监管竞争、促进良性的监管竞争方面发挥独特的作用，这正是该原则的核心价值。
其次，承认制度的实施保障机制尚不完备，制约了金融服务承认实践的丰富和发展。虽然WTO金融服务法允许成员方之间建立承认安排，但此类安排仍游离于多边贸易体制之外，有关的相互承认协议并不属于WTO金融服务法的组成部分。因此，特定相互承认协议安排项下的义务有赖于缔约方的自觉履行，有关争议也只能通过政治途径或者缔约方约定的其他方式解决，不能诉诸WTO争端解决机构。在欧盟金融服务法中，相互承认对方成员国金融监管规则的有效性是各成员国的法定义务。由此引发的争议，欧洲委员会或者有关成员国可以依据《欧共体条约》的有关规定向欧洲法院提讼，后者作出的裁判在各成员国都能得到强制执行。
此外，我们还认为，在现有框架下，继续推广单边、双边的承认安排，或者建立多边相互承认安排的思路都无法促进金融服务承认实践的丰富和发展。首先，对其他国家金融监管标准的承认是一项技术性较强的工作，只有在充分对话和协商的基础上，承认方才能够对对方国家金融监管标准是否具有相当性作出准确的判断。况且。单方面给予承认待遇也不利于本国金融服务业的发展。因此。单边的承认在金融服务领域几乎是不可能的。其次，相互信任、互惠互利是相互承认安排得以存在的基础，但这种信任在双边相互承认安排中却很可能异化，导致双方是在“凭借信任进行贸易，而不是依靠比较优势进行贸易”。在这种情况下，与其说双边相互承认安排推动了金融服务自由化，还不如说它扭曲了金融服务贸易，承认制度的价值将荡然无存。最后，在多边金融服务自由化整体水平不高、歧视性限制措施尚未完全消除的情况下，照搬欧盟金融服务市场一体化的法律模式，急功近利地建立一种专门适用于非歧视性限制措施的多边相互承认安排也并不是一个现实的选择。
只有进一步提升承认制度在WTO金融服务法中的地位，增强相互承认安排的开放性和法律约束力，才能使承认制度在多边金融服务自由化进程中发挥更积极的作用。为此，可行的做法是由部分成员方在特定金融服务领域签署专项复边协议，对成员方之间建立和实施相互承认安排时涉及的重大实体和程序问题，如相互承认的前提条件、监管权限的划分、相互承认协议的加入程序等作出统一规定，并通过将有关争议纳入WTO争端解决机制的方式为该专项复边协议建立起有效的实施保障机制。在这一框架下，缔约方可以就特定金融服务领域中的相互承认安排展开后续谈判，并将谈判成果作为该复边协议的附件。这种以专项复边协议为基础，辅之以具体相互承认安排的模式意味着相互承认原则将成为该项复边协议的基本原则。
在WTO体制下，通过将相互承认原则复边化的方式来推动金融服务自由化的优越性是显而易见的。其一，在特定金融服务领域中，专项复边协议反映了一种较高的一体化水平，能够满足那些市场开放程度较高、监管标准大体相当的发达国家甚至部分发展中国家之间建立更高水平区域性金融服务自由化安排的愿望。其二，专项复边协议只对具体金融服务领域中建立相互承认安排的基础性问题作出统一规定，并不协调缔约方的金融监管规则，也不为其设定任何具体的义务，缔约方易于达成一致意见。再次，专项复边协议为各缔约方建立相互承认安排提供了一个规范化的框架，后续相互承认谈判的重点将集中于与监管标准有关的技术性问题，有助于提高谈判效率。其三，专项复边协议能够覆盖特定金融服务领域中所有的相互承认安排，有助于增强其开放性。在这一方面，GATS第7条对单独建立的承认安排已经有了明确的规定，但GATS第5条却没有对区域贸易协定中的相互承认安排作出类似的要求。有关成员方很可能会更多地将其对外建立的相互承认安排“隐藏”在区域贸易协定之中，从而规避了确保其开放性的义务。在这种情况下，非常有必要通过专项复边协议，对不同形式相互承认安排的开放性作出统一规定。其四，专项复边协议是在多边贸易体制中达成的，属于WTO金融服务法的组成部分。可以将作为其附件的具体相互承认安排也纳入到WTO金融服务法中，从而使WTO争端解决机制能够为该复边协议及其附件的有效实施提供保障。
金融监管的定义范文【第二篇】
关键词：金融监管；自由裁量权；法律控制
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1004-1605(2010)05-0081-04
一、对金融监管自由裁量权法律控制的必要性
金融监管自由裁量权是金融监管机关在金融监管法规定的裁量范围内合理地选择法律结果的权力。它是一种较为灵活的权力，稍有不慎就会出现权力滥用的情况，因此，对金融监管自由裁量权进行法律控制是规范金融监管行为的需要。
1.对金融监管自由裁量权的法律控制是保证金融监管目标得以实现的条件
金融监管有着明确的目标。《银行业监督管理法》第3条规定：“银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。”虽然此规定只涉及银行业的监管目标，但在一定程度上也反映出整个金融业的监管目标，即促进金融业的合法、稳健运行，维护公众对金融业的信心。因此，这就要求金融监管机关树立适度监管的理念，从传统的以行政管理为依托的监管向依据适度监管原则确立的现代金融监管转变。适度监管要求金融监管机关应当遵循金融业发展的客观规律，其监管行为不能干涉金融活动各方当事人的权利，要通过制度和规则使金融活动各方当事人积极、合法参与，让金融业获得良性的发展。这无疑有利于金融监管目标的实现。从实质意义上看，适度监管避免了监管的专横与金融监管自由裁量的丧失。因为对金融监管自由裁量权的过度限制等于取消自由裁量，而没有限制则易形成监管专横。因此，对金融监管自由裁量权的法律控制必须是适当的。总之，规范金融监管自由裁量权的行使，对有效地促进银行业的合法、稳健运行，实现监管目标，正确发挥监管职能具有重要意义。
2.对金融监管自由裁量权的法律控制是实现依法监管的关键
依法监管是指金融监管必须依据法律，不得与法律相抵触。它包括以下三个方面的含义：第一，金融监管机关地位的确立和监管权力的取得源于法律。金融监管法需要对金融监管机关的地位和职责权限作出明确规定，在法律中赋予金融监管机关以支配性的地位和权力主体资格，确保金融监管机关的监管行为具有正当和合理的双重根据，充分维护和保障金融监管的权威。第二，金融监管机关应依法行使监管权。金融监管机关必须在法律授权的范围内行使权力，其金融监管行为不仅要符合金融监管实体法的规定，而且要符合金融监管程序法的规定，不得逾越权限，损害监管相对人的合法权益。第三，金融监管机关的监管权行使应受到法律限制。迈内克指出：一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的”[1]。为了防止金融监管机关或越权行为的可能性，必须使其监管权的行使受到相应制约和监督。依法监管是金融监管的核心，直接关系着金融监管的水平和力度。金融监管自由裁量权主要发生在具体监管过程中。因此，对金融监管自由裁量权进行规范和制约，使监管自由裁量权的行使不仅符合法律的规定，而且符合立法的精神和意图，这是实现依法监管的关键。
二、对金融监管自由裁量权法律控制的反思
从我国金融监管自由裁量权的运行现状来看，无论是在金融监管立法上，还是在执法上，都对金融监管自由裁量权缺乏有效的控制。究其原因，在于金融监管自由裁量权的法律控制在制度上的缺失，主要表现在：
第一，在金融监管法规中缺少对金融监管自由裁量权控制法律原则的规定。由于我国的历史文化传统、社会价值观以及金融监管制度的长期影响，金融监管自由裁量权缺少个人本位理念的文化积淀和对相对人权利的充分尊重，表现为对金融监管自由裁量权控制的制度体系中缺少基本的、公理性的法律原则。众所周知，法律原则是指可以作为众多法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。它的功能主要体现在：其一，直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向；其二，使法律规则保持连续性、稳定性和协同一致性，同时，还是后继立法的出发点；其三，指导法律解释和法律推理；其四，补充法律漏洞，强化法律的调控能力；其五，能把国家机关的自由裁量权限制在法定的和合理的范围内。[2]反观西方国家，金融监管自由裁量权控制的法律原则已十分发达，并且起着十分重要的作用。如英国的合理性原则和德国的比例原则。
第二，在金融监管机关内部缺乏规定裁量基准规则。由于金融监管活动的专业性、技术性以及复杂性等因素，立法机关赋予金融监管机关较为广泛的监管自由裁量权，而金融监管机关有大量的监管实践经验，有可能进一步“提炼”出具有实际可操作性、更细致深入、明确的标准，这样，金融监管机关为了执行金融监管法规中的规定而制定规则都可能对其拥有的监管自由裁量权的范围进行限制，因此，“为了对行政过程中的自由裁量权进行有效限制，应当鼓励行政机关通过连续的行政立法，将行政过程中积累起来的理性和智慧规则化”[3]。裁量基准的建立在科层制管理下有利于抑制金融监管裁量行为的恣意和专横，保证金融监管裁量行为的一致性、可预测性；有利于加强对金融监管裁量行为的层级监督，制约其腐败。但是，目前各级金融监管机关均没有建立此类规则，金融监管执法的统一性和公平性得不到保证，也使对金融监管机关内部的监管执法权的监督成为空中楼阁。
第三，金融监管行为说明合理性理由制度的缺失。金融监管自由裁量权的不断扩张，客观上提出了加强对监管权的制约，防止其滥用的要求，但是，事后的司法审查制度难以对滥用金融监管自由裁量权进行预防性控制，人们开始在金融监管自由裁量权行使的过程中寻找法律控制的基点，这个基点就是理性的金融监管程序制度。因此，“现代行政法强化了程序的作用，主要是为了控制行政自由裁量”[4]186。而在所有的金融监管程序制度中，对控制金融监管自由裁量权起着核心作用的程序制度就是监管行为说明合理性理由制度，该制度要求金融监管机关在作出影响监管相对人权益的监管行为时，除金融监管法规有特别规定外，必须告知监管相对人监管决定的内容，并说明事实根据、法律依据以及行使金融监管自由裁量权时所考虑到的相关因素等。从当代金融监管法的发展趋势来看，金融监管机关必须对监管行为尤其是监管自由裁量行为说明理由渐成一般原则，特别是当金融监管机关作出不利于监管相对人的监管决定或对一般原则作出例外规定时尤为显得重要。而遗憾的是，在我国金融监管程序制度中，并未明示这一制度。
第四，金融监管的事后救济制度缺乏对金融监管自由裁量权的实际控制。金融监管复议制度与司法审查制度相比较，在控制金融监管自由裁量权方面有其自身的优势，主要体现在：一是金融监管复议程序具有简易、迅速的特点，可以避免将监管争议诉诸法院，启动费时、费力和不经济的司法程序，同时可以减轻法院的案件负担，达到救济目的，充分体现了公正和效率的统一；二是金融监管复议机关作为上一级金融监管机关，具有监管方面的专业知识和技术知识，且熟悉金融监管立法的目的、监管规则、大量的有关监管纠纷处理的先例以及裁量的基准、政策和着眼点，能有效地对金融监管裁量行为的正当性、合理性进行实质性的审查，并予以纠正和补救；三是有利于金融监管机关加强自我控制，通过金融监管复议可以使金融监管机关再一次审视监管行为的合理性，可以保证监管裁量行为的统一性和公平性。为了解决金融监管纠纷，减少法院的案件负担，世界许多国家在存在大量裁量行为的金融监管领域设立复议前置制度。但我国至今没有建立金融监管复议制度，不利于金融监管良好秩序的建立。此外，对金融监管裁量行为的司法审查面临诸多的障碍：一是金融监管的专业性和技术性使司法部门对金融监管自由裁量权的控制实际上很少能奏效。从专业的角度看，金融监管需要具备金融监管和法律等诸多方面的知识，要求法官都掌握，确实是苛求；二是法院对司法自由裁量取代监管自由裁量的做法一直持一种谨慎的态度；三是从法经济学的角度看，面对巨额的诉讼费用和严格的诉讼程序，当金融监管裁量行为涉及到的利益是“小额”时，当事人一般不愿诉诸法院。
三、完善金融监管自由裁量权法律控制的构想
针对我国金融监管自由裁量权法律控制在制度上存在的不足，笔者认为，应当采取以下措施予以完善：
1.在金融监管立法上移植西方国家的一些控制原则
虽然金融监管法规中规定了大量的、广泛的针对相对人的监管自由裁量权，但在总则中并未揭示这些权力的运行和控制原则。要真正实行依法治理金融监管，有必要在金融监管立法上移植西方国家经多年实践证明行之有效的控权原则，如英国的合理性原则和德国的比例原则。合理性原则是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。比例原则要求作为实现某种目的(或结果)的手段的措施，必须具有适当性、必要性和相称性。虽然英国和德国在政治体制、经济发展水平、文化背景和法治环境等方面与我国存在诸多差异，但在经济全球化的大潮中，法律的全球化要求必须建立稳定的、可预期的、透明的法律制度包括金融监管法律制度，以扫清法律原则移植的障碍。
2.在金融监管机关内部建立裁量基准规则
由于金融监管机关有大量的监管实践经验，金融监管机关有可能进一步“提炼”出具有实际可操作性、更细致深入、更明确的裁量标准。经过层层的细化和明确，裁量标准有可能涵盖金融监管实践中的大多数事实情形和法律后果，进而对金融监管执法中的监管裁量行为进行实质性的层级控制，避免监管决定考虑不相关因素，不考虑相关因素和相同情形不同对待，不同的情形相同对待等问题，确保金融监管裁量行为的统一性和平等性。同时为对金融监管裁量行为的复议和司法审查提供参照并进行自我约束。作为一种内部规则，裁量基准规则不应设定相对人的权利和义务，一般不具有直接的外部法律效果。但在德国法中，一般认为这种内部行政规则具有间接的外部法律效果，无正当理由，行政机关偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例，构成违反平等原则，相对人可据此提出行政诉讼。[5]另外一种可行的做法是，金融监管机关在实践中发现并制作、公布一些金融监管裁量行为的典型案例来指导和规范监管裁量行为。
3.建立以金融监管行为说明合理性理由为核心的理性金融监管程序制度
程序理性亦即程序的合理性。它不仅是指通过法律程序所产生的结果从实体角度看仍是合理的，符合实体正义，而且主要指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。因此，可以认为，程序理性是程序正义的一项基本要求。就行政程序而言，程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制(包括程序原则和程序制度)限制自由裁量权，尽可能地保证自由裁量权行使的理性化。[6]金融监管程序对监管自由裁量权的有效控制是通过一系列的公正、理性的程序制度实现的。这些制度包括监管听证制度、监管回避制度、职能分离制度、监管告知制度和监管行为说明理由制度。对金融监管自由裁量权的控制起着核心作用的是金融监管行为说明理由制度中的说明合理性理由制度。金融监管裁量决定的运作过程是一系列的理性推论过程，理性的决定者在作出决定前必须仔细考量一系列的事实和法律因素，根据理性的原则和规则对行为进行理性的选择，这个考量的、选择的过程和这一系列的因素构成了金融监管行为的正当性理由的内容，形诸于外，则构成了金融监管决定的重要部分。金融监管行为说明合理性理由的作用主要在于促使金融监管机关在作出监管行为时，能就事实问题和法律问题进行认真考虑，慎重做出决定，以避免草率。在西方国家，按照“正当法律程序”原则和程序理性观念，金融监管裁量行为如果未说明理由或说明理由错误被视为无效的或可撤销的监管行为。因此，我国必须建立以金融监管行为说明合理性理由为核心的理性金融监管程序制度。
4.建立金融监管复议制度
无救济即无权利。金融监管复议制度对于金融监管自由裁量权运行的监督意义在于它是金融监管机关内部的一种层级监督机制，是一种内部纠错机制。在构建我国金融监管复议制度时，必须做到：第一，金融监管复议应由政府比较超脱的部门来承担，这样可以保证公正、合理地处理金融监管裁量行为的复议，实现公平保护，节约社会资源；第二，充分发挥社会中介机构，如律师事务所、会计师事务所、金融监管咨询事务所在金融监管裁量行为的复议中的作用，改变金融监管相对人在信息和保护等方面的弱势地位。第三，对金融监管复议的资格和条件作出合理的规定，这样有利于金融监管相对人的救济权利的实现，避免大量的金融监管裁量行为游离于司法审查之外，从根本上解决金融监管纠纷。
5.创新金融监管自由裁量权的司法审查制度
司法对金融监管自由裁量权的审查始终处于要求加强合理性控制和要求“监管自治”的一对矛盾和悖论之中。因此，人们试图在这一对矛盾中寻找两者的契合。大家普遍认识到：司法审查的目标是制约金融监管自由裁量权，而不是代行监管自由裁量权，应从监管和司法各自的职能出发来找寻司法审查的目标和标准，“司法审查之所以有存在的必要，不是因为法院可以代替行政机关做最理想的事，而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事”[4]256。一方面，对于金融监管裁量行为的司法审查的着力点在于通过案件审理，明确滥用金融监管自由裁量权和“显失公正”的司法审查标准，给金融监管机关以外部强制和压力，迫使金融监管机关进一步细化裁量标准，完善监管裁量行为的运行程序，改进对监管裁量行为的复议。保证金融监管裁量结果的合法性、统一性和公平性，促使大量的金融监管裁量纠纷在金融监管机关内部得以公正解决。另一方面，由于对金融监管自由裁量行为的司法审查是一个非常复杂的过程，要对大量、复杂的金融监管裁量行为进行司法审查，因此，应借鉴大陆法系国家，如法国和德国的经验，在行政法领域引进判例法制度的做法。判例法具有具体性、可比较性和可区别性的特点，可以增强对金融监管裁量行为司法审查的准确性、一致性和效率，同时可以对金融监管自由裁量权的运行提供指导。
参考文献：
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金融监管的定义范文【第三篇】
金融服务贸易是服务贸易中的最大领域。wto金融服务贸易自由化(以下简称金融自由化或自由化)中的监管问题在很大程度上是监管与自由化以及为推动自由化而需要建立的多边纪律的关系问题。金融离不开监管，而金融自由化所能够带来的巨大的潜在利益需要对自由化进行推动，为此需要建立必要的纪律对各国国内政策包括监管政策进行规制。研究解决自由化中的金融监管问题，首先应当理清自由化及其纪律与监管的关系问题；同时，亦需要对wto规则下审慎措施的标准及审慎措施在国内政策中的体现进行探讨和分析。
一、wto与金融自由化
包括金融服务在内的服务贸易在乌拉圭回合前的国际贸易谈判中长期被忽视，原因在于服务在传统上被认为是无法进行贸易的。这其中既有经济技术方面的限制，也有政策、体制的因素。就前者而言，由于传输技术的限制，服务的生产和消费同时发生，服务贸易在传统上需要服务的提供者和接受者相互接触和同时存在；就后者而言，传统的服务业多属于公共行业，由政府实行垄断，在政策上对外国服务提供者实行准入限制。但近一、二十年间情况发生了很大变化。在金融领域，技术的进步使诸如国际电子资金划拨、金融网上交易、网上远程服务提供和数据处理等众多业务成为现实并大量涌现。同时，众多国家进行金融业的改革和对外开放，引入竞争。欧盟对欧盟内金融机构实行的“单一护照”制度在成员国金融体制间甚至具有引发竞相革新的效应。技术的进步和各国变革的进行使金融服务的非贸易性质得到了极大的改变。
据wto截止其成立前后的有关研究和统计，金融服务业在快速增长的同时，其国际交易亦增长迅猛。1970年至1995年期间金融服务部门增加值占国民生产总值的份额在发达国家和发展中国家都有相当增长，其中香港、新加坡、瑞士和美国等国家或地区已达到7—13％。金融服务部门的就业在许多发达国家同期增长25—50％，占总就业的3—5％。从国际交易来看，1996年前的10年间国际借贷、证券交易和衍生市场经历了快速增长，1995年银行的国际融资额达到了6．4万亿美元，净借贷款额4．6万亿美元；证券业务值从1万亿美元增长到1995年的5万亿美元；衍生交易增长了10倍，1995年未平仓的利率、汇率和股票指数金融期货期权值达到10万亿，相当于全年国际贸易值的两倍，未结清的互换和与互换有关的衍生工具金额高达25万亿美元。此间跨境金融服务贸易增长了三倍，截止1995年作为银行业商业存在指标的外国拥有的银行资产在一些国家达到将近20％。金融国际化、全球化势头十分强劲。尽管如此，由于衡量金融服务生产和贸易比许多其他服务部门更加复杂，很大比例的服务贸易并不需要跨越国境提供，有关的统计数据常常不能准确地、充分地衡量金融服务贸易流量。不仅如此，金融业的性质使金融的重要性远远超出其贸易流量。金融业和金融服务贸易的快速发展为把金融服务纳入wto多边贸易体制提供了基础和动因。
金融服务贸易在取得巨大增长的同时，也面临着重重贸易壁垒。金融等服务贸易与货物贸易相比，其显著特征之一在于无形性，即服务的空间形态基本上是不固定的，不直接可视的。这一特征对国际贸易管理所产生的重要影响就是，各国不能像管理货物贸易那样运用诸如关税、数量限制及其他边界措施，而是普遍借助于国内法规政策的形式，如通过禁止或限制准入，进入后拒绝给予国民待遇，以及许可、技术和资格要求等对服务贸易进行规制。而金融业由于其特殊性质所在，在各国通常是规制最严的行业。技术的进步并未使各国自动放弃对金融业的规制。因此，以美国、欧盟等为代表的服务业发达的国家一直致力于建立一个类似《关贸总协定》的全面的国际服务贸易规则，在乌拉圭回合中力主将服务贸易纳入多边贸易体制之内，从而推动各国服务市场的开放。发展中国家一方面迫于压力，一方面需要资本和良好的金融基础设施来寻求发展，同时担心如果不积极参与谈判将会出现由发达国家决定和制定多边服务贸易规则的危险局面，因此，在乌拉圭回合中，包括金融服务在内的服务贸易被首次纳入多边贸易框架之内，几经周折最终达成《服务贸易总协定》(以下称gats)这一框架规则协议，并于1997年12月完成了金融服务贸易谈判。
gats的达成和金融服务谈判的完成确立了以规则而不是以实力为基础的国际金融服务贸易关系。具体来说，wto的金融服务规则框架包括规定一般规则和义务的gats，根据金融业特点而制定的金融服务附录(以下简称附录)和各国的市场准入、国民待遇承诺表以及最惠国待遇例外清单等三重结构。根据gats和附录，wto框架下的金融自由化涵盖了除政府行使权力提供的金融服务之外的所有金融性质的服务。wto为推动金融自由化除要求成员方作出承诺外，还规定了规制各成员方政策的普遍性义务，使成员方的政策不构成对金融服务贸易的不必要限制。这些义务主要包括最惠国待遇、透明度和国内法规等普遍义务，⑤其中国内法规的规定与自由化以及监管具有密切关系。gats第六条第四款规定成员国应当制定必要的纪律以确保有关措施不构成对服务贸易的不必要障碍，该条款(b)项还进一步规定制定这些纪律的目的在于确保规制措施“不构成保证服务质量的不必要负担”。根据该条款授权，服务贸易理事会成立了专业服务工作组(workingpartyonprofessionalservices)以制定必要的纪律，保证该条规定的实施
二、wto框架下监管与自由化的关系
1．wto框架下金融监管与推进自由化的多边纪律具有冲突的一面
金融构成现代经济发展的基础设施，为其他许多部门的发展提供要素，关系到众多部门和整个经济的繁荣和稳定，因而也成为各国政府调控国民经济的必不可少的工具。金融行业所具有的这种影响全社会利益和社会经济政治发展的“公共性”的特点使它不同于其他行业，需要特殊的监管。其次，金融业作为高风险行业具有内在的不稳定性。以银行业为例，它是一种典型的高负债行业，是一种以部分准备金为支点，以借短放长的期限变换为杠杆，依靠资产组合的资产扩张来盈利的产业，它的经营必然受利率、存款结构的规模、借款人偿债能力、汇率等变化的影响，从而使金融机构面临种种风险。金融业的高风险性和内在的不稳定性客观上需要通过监管使金融机构依法运作，保持合理的资产负债比例、流动性和清偿能力，以保障金融机构资金利用安全和社会公众利益。最后，金融机构是经营货币商品的特殊企业，是以少量的资本准备金为支点，大量吸收公众存款、投资等形成其资产的主体。因此，金融机构的生存在很大程度上维系在公众的信任上。如果金融机构经营不善，有可能引发挤兑，并可能波及其他金融机构，从而引起金融业的系统风险并可能危及整个经济领域。为此，gats第十九条规定，自由化应尊重国内政策目标和成员方的整体和具体部门的发展水平，同时附录的核心规定即审慎例外(prudentialcarve-out)也特别指出：“无论本协定任何其他条款如何规定，不应阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施。”
金融服务自由化所导致的开放的和更富有效率的金融市场能够通过影响储蓄和投资以及跨部门、跨国家和跨时段地改善资源配置来促进经济增长。金融机构之间的竞争、利率的放开以及新的储蓄工具的出现都可能导致投资回报的提高，从而进一步刺激总储蓄和投资的进一步抬升，而总储蓄和投资的抬升会转而促进经济的增长。金融服务自由化所导致的竞争能够提高效率，降低成本，提高质量并提供更多的服务品种，使金融服务的消费者从丰富的服务品种、低廉的服务收费、更高的存款利率和更好的服务中受益，从而增进消费者福利。此外，金融开放亦将促使政府改进宏观经济管理，减少国内政策对金融市场的干预，金融开放的压力和动力迫使各国改善金融部门的规制和监督，所以市场约束可以导致好的监管。
但是，推动金融服务贸易的自由化没有相应的多边纪律约束是行不通的。首先，金融自由化客观上具有要求对金融活动放松管制的一面，如放松或取消对利率水平、贷款规模的限制等，而金融业在传统上是受国内规制最严的行业。在多边金融自由化的背景下，如何处理放松管制与加强监管的关系，如何将金融自由化的扩展与监管的加强有机地协调起来，需要有章可循。其次，在wto框架下(以下或简称wto下)金融自由化在一定程度上是对各国金融利益按wto“游戏规则”的重新分配，而国际社会的现实是林立、利益相异，如果没有多边纪律的约束，极有可能出现以下情形：一方面要求其他国家尽可能多地开放市场以便从自由化中获得更大利益，而另一方面出于本国利益考虑则不惜以审慎措施为名逃避承诺和义务。最后，审慎监管与贸易保护主义客观上所具有的相混杂的情形也为多边贸易体制提出了重大挑战，即如何获得金融服务贸易自由化带来的利益而不损害各国政府追求监管目标的自由。困难在于：旨在维护金融体系稳定和保护存款人的审慎监管措施有时也免不了对gats下的承诺和义务造成损害，而贸易保护主义则可以以监管为借口逃避承诺和义务。应对这一挑战也需要一定的纪律将二者区分开来，使前者得以解脱，使后者得以制止。因此，gats在序言中明确提出需建立服务贸易原则和规则的多边框架使服务贸易在透明和逐步自由化的条件下得到增长。同时附录也对审慎措施进行了必要的约束，并规定当审慎措施与gats的规定不一致时，这些措施不得当作该成员逃避其gats承诺或义务的工具。
2．wto框架下审慎监管措施不受gats自由化条款的羁绊
监管与自由化是wto在金融领域的两大支点，二者在多边意义上的关系最终取决于wto金融服务规则框架对二者的权衡后所作出的定夺。根据附录的规定，wto不阻止成员国采取措施保护金融体系的稳定和金融机构的存款人等，wto的目标是金融服务自由化而不是不要监管。
金融服务贸易的自由化对于促进经济发展、金融稳定和公众福利等具有积极作用。然而，金融自由化促进经济增长、金融稳定以及社会福利的效果的实现不是没有条件的，而是需要一定的条件，其中主要是宏观经济的稳定和监管制度的健全与有效，这也为成员方实施金融自由化提出了挑战。宏观经济与金融服务自由化的关系问题是影响金融自由化成功的重要问题，但已超出本文范围，故不做探讨。但需要指出的是，金融在营造宏观经济环境方面具有重要作用，它是宏观经济调控的重要手段，从而也构成影响宏观经济的重要因素，宏观经济稳定在现代经济中在很大程度上取决于金融状况，而金融状况又取决于监管。就监管对金融自由化的作用而言，有关金融规制和监管的研究普遍认为，纠正市场失灵和金融业外部效应需要规制政策，认为金融自由化所能带来的利益必须以国内存在合适的监管和规制机制为基础和条件。不仅如此，许多研究还表明，审慎监管能够增强开放条件下金融体系的稳定性。需要着重指出的是，监管对于处于开放条件下的金融业更加重要。在开放的环境中，宏观经济稳定与金融稳定的相互依赖性增强。同时，由于金融开放而引起的竞争加剧通常导致金融机构利润率下降，而减少的那部分利润本来是可以用来弥补因管理或政策失误带来的损失的。在这种情况下，金融服务自由化如果不伴之以有效监管，则更容易引起金融乃至整个经济的动荡。而有效的监管则有助于改善金融机构的治理结构，及早发现问题，从而赢得更多的时间采取纠正措施，减少危机发生的可能和强度。正是因为金融自由化利益的实现需要以监管为条件和基础，wto规则在推动成员国取消金融服务贸易壁垒和逐步实现金融自由化的同时强调成员方有权采取审慎监管措施。wto前总干事鲁杰罗曾指出，贸易和投资一体化程度越深，就越需要加强全球市场的规则、结构和治理，加强市场与开放市场应提到同等重要的议事日程上，重点放在健全的规则架构上。
三、wto审慎监管措施的标准及其范围
1．wto审慎措施的标准
wto的审慎措施是什么，即哪些措施属于wto的审慎措施，从而不受gats金融服务贸易自由化条款的约束？这一问题并未随着自由化与监管的关系的明朗而解决，构成探讨自由化与监管关系需要进一步研究的问题。然而，wto并没有对审慎监管进行定义或列举清单，其他一些从事监管标准的研究组织如巴塞尔委员会等也没有对监管进行定义，而是推出上述领域的最好做法(bestpractices)，供各国参考采用。根据gats特别是附录的有关规定，本文对wto下的审慎措施的标准探讨如下：
(1)辨别监管措施的依据是其目的性。附录规定，不阻止成员国为审慎原因而采取措施。这实际上已经揭示监管的某些内涵，即监管出于审慎之目的。这一规定表明，wto下辨别监管措施的主要依据是其目的性而不是其客观效果，即一项措施是审慎措施还是贸易保护主义的伪装，主要应看其是否是为了审慎监管之需要，而不是看是否对gats下的承诺和义务造成了损害，如果答案是肯定的，那么它就构成监管措施，否则，则相反。此外，附录规定中的措辞还表明，wto下的审慎措施并不限于保障金融体系的稳定和保护存款人等具体目的，使用“包括”就意味着在上述两类目的之外还存在其他的审慎目的和为这些目的而采取的监管措施，这对于确定审慎措施所涵盖的范围具有重要意义。
(2)对于某项措施是否出于审慎目的从而是否构成审慎措施，通常应由采取措施的国家认定，这是现实的需要。首先，从横的方面来说，各国金融市场结构、发展水平、传统等不尽相同，情况千差万别。对于一国来说是必需的审慎监管措施，而对于其他国家来说可能并不构成审慎措施甚至是贸易保护主义的伪装，反之亦然。例如，一些国家实行银行、证券和保险业的分业经营，对于这些国家来说这一制度具有审慎的目的，然而可能被采用混业经营的国家视为不具有审慎的成分。从纵的方面来看，金融业在不断发展，金融创新在不断涌现，有效的审慎监管措施只能是在当时的条件下对当时的金融状况行之有效的措施，金融状况发生了变化，监管措施亦应随之改变。这说明即便是在一个国家的不同阶段也存在着监管措施的不同标准。其次，金融业具有公共性等特点，在这种情况下各国的监管机构需要保有采取适当监管措施的足够的灵活性，特别是在金融危机期间更是如此。正如马来西亚代表在金融服务贸易委员会会议上指出的那样，马来西亚经历过金融危机，根据经验当需要采取措施时因受制而不能采取措施，将会产生很大的负面作用。因此，对审慎措施只能由不同的金融制度作出不同的解释，否则，监管就很难发挥维护金融稳定和保护存款人的作用，甚至会动摇金融自由化的基础。
(3)审慎措施的标准因国而异，尤其应照顾到发展中国家的需要，使其享有更多的灵活性。具有不同发展水平或处于不同发展阶段的国家所需要的监管措施不尽相同，因此监管措施的标准也不应当是统一的。gats已经注意到并承认发展中国家在服务贸易自由化过程中的特殊需要。gats第19条规定自由化的进程要反映各国的发展水平和政策目标，明确规定应给予发展中国家适当的灵活性。所以，无论从金融业的实际情况还是从gats的有关规定来看，对于发展中国家与发达国家都应当有不同的标准，对在实践中对发展中国家的审慎措施提出异议要充分考虑发展中国家对监管灵活性的特殊需要。
(4)对审慎措施的必要约束。将审慎措施纳入wto多边纪律之中，就不可能不对各国权力产生一定的约束。没有约束或限定得过于宽松，就会失去纪律的意义；限定过严，又不能适应各国的不同情况。审慎措施的必要约束就是在二者之间找到一个恰当的平衡点。平衡点在哪里？从wto的相关规定来看主要有两点：禁止用作逃避金融自由化承诺、义务的手段和目的的直接性。前者是附录对审慎措施所施加的一项明确限制，禁止在审慎措施不符合gats规定时用作规避该成员在gats下承诺和义务的手段。然而，如前所述，一项措施究竟是审慎措施还是逃避金融承诺或义务的手段，应通常由采取措施的国家根据采取措施的目的来认定。后者是指监管措施需直接地、主要地出于审慎之目的。因为世界的各种事物之间都存在着联系，法律上的联系通常须是直接的联系，就各国规制金融业的法规和政策的内容来看，大多包含有审慎的成分。如果将所有包含审慎成分的措施都作为审慎措施，审慎措施与金融法规政策几乎别无二致，通过规制各国法规政策来推进金融自由化将是一句空话。
一方面审慎的目的由采取措施的国家来认定，另一方面又要对之进行上述约束，一个不可避免产生的问题是如何进行约束。首先，需要明确的是，通常由采取措施的国家认定审慎之目的并不意味恣意认定，规则和纪律本身就意味着对行为的约束和对恣意的制止。不仅如此，任何目的总能通过一定的客观因素如各国的金融体系、传统、发展水平、采取措施时的金融态势、措施与目的的对应性等来衡量，这就为对采取措施的国家进行必要的约束提供了条件和基础。其次，wto争议解决机制提供了具体的办法。一方面它使各国能够自行认定审慎之目的，自由采取监管措施，另一方面不妨碍其他国家提出异议，从而通过争议解决程序来确定有关审慎措施是否违反了必要的约束。这种做法看似有些事后审查的味道，但是如果其他国家感到审慎措施不具有审慎的目的或有逃避义务之嫌，却又无法在多边法律框架内解决，那么它们特别是那些强国会自行采取措施，“没有争议解决制度，国际贸易关系会很快退化为强权政治”。而wto与其他国际组织的不同就在于通过争端解决机制来适用规则的。事实上，金融附录对因审慎措施而引起的争端解决也作出相应的规定，指出“关于审慎措施和其他金融争端的专家组应具备与争议中的具体金融服务有关的必要的专门知识”。尽管如此，无论提出异议还是解决争议都应当考虑监管在wto下的特殊性。
2．wto审慎措施的范围
如前所述，金融业是受国内政策规制最严的行业，而wto推进服务贸易自由化的重要手段是规制各国政策。因此，wto下审慎措施的涵盖范围主要是考察审慎标准与政策的关系问题，即依审慎标准考察哪些国内政策通常可能构成审慎措施。在现实中，审慎措施与政策通常相互混合、相互包容，政策中包含有审慎措施，而审慎措施又是为了达到一定的政策目标。二者关系的微妙之处在于：一方面，gats及附录对各国规制金融服务的政策建立丁两套规则，一是国内规制，二是审慎措施。国内规制并非由东道国任意支配，而是要受gats第六条所施加的诸多义务的限制，审慎措施通常可以由各国任意采取。而在现实的经济生活中，政策中既有国内规制又有审慎措施，而哪些属于国内规制，哪些属于审慎措施，在很大程度上决定着成员方追求政策目标的不同自由程度；另一方面，由于各国规制金融业的政策大多包含有审慎的成分，如何分辨规制金融业的国内政策中的审慎措施与非审慎措施，决定着自由化能否得到有效推动和金融业的稳定。例如，如果将所有包含审慎成分的措施都作为审慎措施，那么，审慎措施与金融法规政策几乎别无二致，通过规制国内政策来推动金融自由化的努力将化为泡影。因此依审慎标准分析哪些国内政策通常可能构成审慎措施，可以大体上弄清wto下审慎措施的涵盖范围，有助于在实践中对审慎措施的把握和充分发挥监管的作用。
现有研究多将影响金融业的政策分为4类：宏观经济政策、审慎规制、追求除市场准入或国民待遇的贸易限制目标以外的公共政策目标的非审慎规制和对市场准入或国民待遇的贸易限制。
在宏观经济政策中，常见的对金融自由化具有影响的措施通常有货币政策和外汇政策等。货币政策对金融服务的提供所产生的影响是显而易见的。例如，中央银行进行公开市场业务的操作，必然影响货币供应量、利率、汇率等，从而对整个金融市场产生影响。类似的例子还有对银行的准备金要求等。gats及其附录将行使政府职权所提供的服务排除在gats的适用范围外。上述措施无疑构成行使政府职权所提供的服务，因而可以排除gats的限制。然而，这些措施显然也可以被认为是为确保金融体系的统一和稳定而采取的审慎措施。
gats第十一条是关于国际支付与划拨的重要规定，该条第一款规定，除非依第十二条，一成员方不得对与其具体承诺有关的经常易实施国际支付与划拨的限制。该条第二款进一步规定，成员方不得对任何资本交易实施与有关资本交易的具体承诺不一致的限制，除非依第十二条或应国际货币基金组织的要求。但该条注释指出，如果一成员方作出了与跨境提供有关的市场准入承诺，如果跨境资本流动是该服务的必不可少的部分，该成员方有义务允许有关资本流入其境内。由此可见，成员方仅承担了跨境提供有关的资本流动义务和与商．业存在有关的资本流入的义务，而对于除此之外的资本流动则不承担义务。因此，一国为维护金融稳定、防范金融危机而采取的限制短期资本流入等措施，在多数情况下不在gats的调整范围内。即便这些措施与上述义务承担有关，成员方仍可以对经常项目和资本项目交易进行限制。根据有二：一是当出现严重的收支不平衡或对外金融困难或威胁时，根据gats第十二条对其已承担具体承诺的服务贸易进行限制，包括对与之相关的国际支付与划拨进行限制；二是如果对国际资本交易的限制措施是为了确保金融体系的统一和稳定，这些措施亦构成审慎措施，成员方可以自由采取。
金融监管的定义范文【第四篇】
关键词金融控股公司风险防范
1金融控股公司在我国的发展
金融控股公司的定义
在不同国家和地区，金融控股公司的含义有所差别。台湾地区《金融控股公司法》第四条将金融控股公司定义为“对一银行、保险公司或证券商有控制性持股，并依本法成立之公司”。其中“控制性持股”是指持有一银行、保险公司或证券商已发行有表决权股份总数或资本总额超过25%，或直接、间接选任或指派一银行、保险公司或证券商过半数之董事。另外，该法第三十六条规定，金融控股公司的业务“以投资及对被投资事业之管理为限”。可见，台湾《金融控股公司法》定义的金融控股公司是一种纯粹型控股公司，本身不经营金融业务。美国的法律没有直接定义金融控股公司，而是在银行控股公司的基础上定义的。根据美国的《Y条例》，金融控股公司是指符合一定要求的银行控股公司，这些要求包括“所有被银行控股公司所控制的存款机构都必须保持资本充足”和“管理良好”，而银行控股公司是指“直接或间接控制银行的任何公司（包括银行），除非控制源于。”。1999年美国《金融服务现代化法案》通过后，美国银行控股公司不仅可以控制银行，而且可以控制保险和证券公司（投资银行），从而成为金融控股公司。而且，美国的金融控股公司既可能是纯粹型控股公司，也可能是经营型控股公司。可见，美国的金融控股公司既可能是纯粹型控股公司，也可能是经营型控股公司。
参照以上定义，考虑到目前中国仍然实行分业经营、分业监管的体制，设立金融控股公司的目的之一是为了实现向混业经营的过渡。本文将中国的金融控股公司定义为“同时控制银行、证券公司、保险公司等两种以上金融机构的公司”，或者定义为“同时以银行、证券公司、保险公司等两种以上金融机构作为其子公司的公司”，这两种定义在本质上是相同的，因为根据中国的相关法规，存在控制和被控制关系，是确定母子公司关系的依据。不过，按照中国相关法律，以持有表决权资本的方式实现对另一家公司的控制、成为其母公司的时候，持有表决权资本的比例要在半数以上（直接、间接、直接或间接）。金融控股公司及其子公司共同构成了金融集团(在不引起混淆的情况下，下文中部分“金融控股公司”指金融控股公司控制下的金融集团)。
金融控股公司在我国的发展
金融控股公司在国外得到了很快的发展，花旗集团和汇丰集团都是金融控股公司控制下的金融集团。我国目前实行的是分业经营、分业监管的体制。《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等这些法律禁止了将银行、证券、保险业务集中在同一个法人内的经营模式，也排除了在境内以银行、证券、保险等金融机构中的一种作为母公司，以其他类型的金融机构作为子公司的金融控股公司模式。但是，以纯粹的控股公司作为母公司，以银行、证券、保险等金融机构中的两种以上机构作为子公司的模式并没有被排除，而且，一般工商企业同时投资银行、证券、保险并没有受到限制，此外，商业银行在境外可以设立非银行子公司，所以，这几种类型的金融控股公司得到了发展。目前在我国，纯粹型的金融控股公司有中信控股有限责任公司、平安保险（集团）公司等，工商企业投资金融业形成的金融控股公司有海尔等，商业银行在境外进行投资形成金融控股公司模式的有中国银行、中国建设银行、中国工商银行等。
2金融控股公司的风险
金融控股公司拥有规模经济和范围经济的优势，便于降低成本和提供多元化的服务，与全能银行相比，由于金融控股公司和其控制下的子公司均为独立的法人，便于隔离风险，是中国金融业由分业经营迈向混业经营的现实选择。但同分业经营相比，又有一些特殊风险。
关联交易易造成风险传递
金融控股公司内部的关联交易包括集团成员间的交叉持股、集团内一个公司与另一个公司进行的交易或代表另一个公司进行的交易、集团内短期流动性的集中管理、集团内一个公司提供给其他公司或从其他公司得到的担保、贷款或承诺、集团统一的后台管理、在集团内部配置客户资产、集团内部资产的买卖等等。组建金融控股公司的目的之一就是通过母子公司之间、子公司之间的合作来实现集团的混业经营，但关联交易也会使集团内各个公司的经营状况相互影响，当其中一个公司出现经营困难或倒闭时，可能影响其他公司的流动性和收益状况，进而引发连锁反应。1996年，光大国际信托投资公司发生支付危机，导致整个光大集团负债累累、出现危机就是一个典型的例子。
垄断力、不正当竞争行为可对公平竞争环境造成破坏
金融控股公司控制下的金融集团往往规模巨大，拥有强大的经济实力，在实现规模经济和范围经济的同时，可能造成市场集中化程度的提高，从而在某一局部市场或者某些行业中削弱竞争甚至形成垄断，带来效率下降和客户利益受损。强大的市场力量可能为其不正当竞争行为提供条件。在拥有足够市场力量的情况下，金融控股公司控制下的金融机构可能拒绝向竞争对手的关联企业发放贷款，也可能采取搭售行为，即要求客户必须购买其关联企业的产品，以作为获得信贷的条件等等。
资本的重复计算可带来集团整体资本水平的高估
当母公司从集团外获得权益性资金时，这笔资金构成了母公司的资本并形成母公司的资产，如果母公司用资产中的一部分作为长期股权投资对子公司进行投资，这笔投资金额就会形成子公司的资本和资产。从表面上看，集团作为一个整体的资本应等于母子公司资本之和，但实际上母公司对子公司的投资金额作为资本在母公司和子公司计算了两次，发生了重复计算，同时，如果子公司再将其资产的一部分以长期股权投资的形式投入它的子公司，则这笔投资金额会再被重复计算一次，也应被扣除。总之，只有来自集团外部的资本才能作为集团的资本。如果缺乏剔除资本重复计算的方法和机制，就会导致集团整体资本水平的高估。
分业监管易产生监管盲区
由于金融控股公司下的子公司可能涉及多个行业，而不同行业的监管标准、监管方法不尽相同，例如监管机构对银行、保险、证券等不同行业的资本要素的定义不同、对资产和负债的评估方法不同、对资本充足水平的要求也不相同，它反映了各类金融机构不同业务性质上的差异，以及风险的判断标准和抵御方式的差别。这些差异的存在，可能会使金融控股公司采取规避监管的行为，再加上金融控股公司内部的母子公司之间、子公司之间的关联交易，会加大各个监管机构对各自行业的金融机构进行监管的难度，并可能出现监管真空。
3金融控股公司的风险防范
规范金融控股公司内部的关联交易
由于关联交易的两面性，因此，不能对其完全禁止，而应进行规范，要求金融控股公司内部的关联交易必须符合公平原则。一是监管当局制定法规，直接限制某些类型的关联交易。二是监管当局要指导和监督金融控股公司建立起内部控制制度，让金融控股公司自己关注关联交易及其潜在风险。三是完善重大关联交易的披露制度，增加其透明度。四是强调监管当局对金融控股公司内部控制和信息披露的评价和监督，一旦发现内部控制失控或关联交易有违公平交易的原则，应立即予以纠正。财政部门也应会同监管部门制定和完善金融控股公司关联交易的会计处理准则。
制定和完善相关法律，反垄断、反不正当竞争行为
为维护公平的竞争环境，许多国家都将反垄断和反不正当竞争行为作为金融控股公司监管的重要内容。其中一个普遍的做法是，当金融机构并购时要进行特别竞争评估，以判断该项并购是否会使其获得垄断地位、对市场竞争造成损害。美国的一些法令甚至规定了金融机构通过并购所获得的市场份额的上限。我国的市场体系还不完善，竞争的不充分、市场的分割和壁垒的存在，以及信息的不透明，给不正当竞争行为提供了滋生的土壤，随着金融控股公司的发展而可能发生的阻碍竞争的现象尤其值得关注。应加紧制定和完善相关的法律，对不正当竞争行为和可能造成垄断的行为进行限制。
建立有效的资本充足情况监管机制
应根据金融控股公司和其子公司的情况，建立一种能正确衡量金融控股公司及子公司资本充足程度的机制。该机制要能识别金融控股公司内资本重复计算的情况，能查明母公司通过举债向子公司进行股权投资，而导致过高财务杠杆的情况，能评估金融控股公司的整体资本充足状况。1999年由巴塞尔银行监管委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会联合的《对金融集团的监管原则》提供了避免资本重复计算、评估资本充足程度的基础审慎法、基于风险的累积法和基于风险的扣减法，这些方法虽然分析问题的角度不同，但核心思想都是剔除集团内部的投资。我国财政部颁布的《合并会计报表暂行规定》对一般工商企业集团的会计报表合并作了较完备的规定，但对金融控股公司控制下的金融集团的会计报表合并的规定需要完善。在资本充足标准方面，除了要求每一个被监管的子公司满足各自行业的资本充足标准外，还要对金融控股公司控制下的金融集团制定相应的资本充足标准。
完善金融监管体系
目前国外对金融控股公司的监管主要有主监管和统一监管两种模式。前者是指当银行、证券、保险有不同的监管机构时，确定一个监管人作为金融控股公司的主监管人，这种模式以美国为代表。美联储作为主监管人对金融控股公司进行监管，银行、证券、保险等子公司则由各功能监管者监管。后者是指金融控股公司及各金融子公司由同一个监管机构监管，这种模式以英国、日本为代表。英国的金融服务监管局和日本金融厅分别是两国的统一监管机构。现在，越来越多的国家倾向于统一监管。我国目前对金融业实行的是分业监管体制，即由银监会、证监会和保监会分别对银行、证券和保险业进行监管。采取分业监管的模式，难免会出现各监管主体各自为政、监管标准不一以及出现监管盲区等情况。笔者认为，目前可以考虑的做法是，在银监会、证监会和保监会三个独立的监管部门之上，组建一个类似于金融监管委员会的机构对金融控股公司进行监管，银监会、证监会、保监会分别对金融子公司进行监管，待时机成熟时，将银监会、证监会、保监会并入这个机构，实行统一监管。
参考文献
1夏斌。金融控股公司研究[M].北京：中国金融出版社，2001