法律意见书精编3篇

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法律意见书1

各省、自治区、直辖市司法厅（局），新疆生产建设兵团司法局、监狱局：

为进一步扩大要素式公证书的使用范围，自2004年1月起，我部在北京、天津、吉林、上海、广东、四川等省（市）的部分公证处开展了继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的试点工作，经过几年的实践，试点工作取得了预期效果。在对试点工作进行总结的基础上，经研究决定，自2009年7月1日起，在全国范围内推行继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式。现将有关事宜通知如下：

一、充分认识推行要素式公证书格式的重要性

推行要素式公证书格式，是深化公证工作改革的一项重要内容，对于进一步完善公证制度、增强公证公信力具有重要的推动作用。一方面，要素式公证书能够更好地满足社会多层次、多方面的公证法律服务需求，有助于进一步拓展公证服务领域，使公证工作更好地适应经济社会发展的需要；另一方面，要素式公证书更加符合法律规定的公证文书作为“认定事实的根据”和“强制执行的根据”的标准和要求，有助于进一步强化公证文书的法律效力，使公证文书和公证工作更好地取信于社会。

二、认真做好推行要素式公证书格式的准备工作

要素式公证书格式的内容丰富，从根本上改变了传统的定式公证书格式简单的证明方式。同时，要素式公证书格式对公证员的法律专业知识和公证执业技能提出了新的更高的要求，特别是此次推行的继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书，不仅相关公证事项的业务量大，而且涉及的法律关系复杂，各项准备工作做得是否充分，直接关系到这几类要素式公证文书格式能否顺利推行及其实际效果。因此，各地要根据要素式公证书的要求，采用集中培训、开展研讨、个人自学等方式，组织全体公证员认真学习我部印发的继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式，学习与这些公证文书相关的法律、法规及司法文书写作知识，努力提高法律知识、公证业务和文书写作水平。为保证公证质量，所有公证员必须参加省级以上司法行政机关或者公证协会组织的集中培训，合格后，方可在2009年7月1日后继续办理相关的公证业务。

三、切实加强领导，精心组织实施

各级司法行政机关要把推行继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式，作为深化公证工作改革、提高公证文书质量和公证队伍素质、巩固和提升公证公信力的一项重要工作来抓。各省（区、市）司法厅（局）要结合本地实际，制定具体的工作方案，扎扎实实做好实施准备、工作指导、监督检查、总结提高等各个环节的工作。在推行要素式公证书格式过

程中，各地要善于总结经验，及时发现和解决存在的问题，努力提高公证文书质量，确保要素式公证书格式顺利推行。

继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书的通用格式，由律师公证工作指导司印发。

司法部律师公证工作指导司

法律意见书2

(一)现行规范

民诉法第89条规定，“调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。”与民诉法第138条关于判决书内容的规定相比，缺少了案由、争议事实的理由、认定事实的理由、适用的法律依据、诉讼费用负担等主要方面。现行“法院诉讼文书样式”规范的二审调解书式样为：诉讼当事人的基本情况、案由、上诉人的上诉请求、案件事实、调解协议内容和诉讼费负担、法院确认。与二审判决书式样相比，缺少了一审认定的事实、判决依据及结果、上诉人上诉理由、被上诉人答辩意见、二审认定的事实及证据、法律分析(判决依据)等主要方面。

(二)存在的问题

1.公示性不强。相比判决书，调解书的内容大为缩减，特别是对上诉理由、答辩意见、二审法律分析的减少，使二审调解书不能在整体上全面反映案件审理情况，当然也就不可能使社会公众通过调解书了解法院对争议案件的法律态度和价值评判。作为生效的法律文书，调解书也应当在一定程度上具有案件事实认定和法律价值判断的公众昭示性，否则，公众透过调解书可获得的具有普遍意义的法价值规范信息太少，案件调解也就仅意味着个案“调结”。[1]

2.柔韧性太大。相比判决书判决结果的“一致性”,调解书调解协议内容的差异性太过明显，即在法律关系和“审理查明”的事实基本同样的情况下，不同案件的调解协议内容很多时候大相径庭：在具体的责任条款上，从“五五”到“一九”的责任划分没有定式和标准，在协议内容上可以随时超出或限缩诉讼请求的范围，甚至在某些情况下，协议内容可以脱离诉争的法律关系和事实。不可否认，基于处分权的主体性和自由性，当事人达成的调解协议内容可以在一定程度上超然于严格程序下法院的判决内容，但过度的无序和随意，不但会加重法院对调解合法性和自愿性的审查过失风险，而且会大大削弱司法活动的严肃性、预期性和权威性，[2]很容易使关注者产生“误解”。

3.确定性太弱。相比判决书以证据认定为核心建立案件法律事实的确定性，审判实践中，二审调解书“本院经审理查明”认定的事实，无论与一审判决认定的事实是否一致，无论在“实质上”是依据当事人在一审提交的证据还是在二审提交的证据，均未载明对证据的采信情况。因此，二审调解书不但没有在法律意义上固定二审期间的“新证据”(如果有的话),而且连带将一审期间经质证认证的“有效”证据一并“隐藏”[3],从而导致二审调解书只有纯粹的事实，没有支撑的证据(至少在调解书中没有任何体现)。这种事实与证据相脱节、不对称的情形，极易使“客观事实”产生模糊，为日后可能产生纠纷埋下很大隐患。

4.监督性不够。相较二审判决书担负的纠错功能，二审调解书对一审判决存在的任何问题几乎都无能为力。二审终审和上诉制度是我国的基本司法制度，这一制度一方面赋予当事人对其认为有错误的一审裁判提起二审的权利(这一权利实际上也起到了通过当事人诉权监督法官审判行为的作用),另一方面也使二审法院有义务严格审查监督一审裁判程序和实体的合法性，纠正存在的错误，维护法律适用和执法标准的统一。但是，如果上诉案件在二审审理过程中被调解结案，从调解书呈现的结果上看，其无法对一审裁判行为进行任何评价：法律适用和程序问题已被完全隐去，事实认定虽然可以相比对，但由于二审调解书中缺失对证据的认证(特别是没有对有无新证据情况进行描述),单纯的事实比对也就没有太大意义和说服力—现有考核机制没有将上诉调解的案件列人错案考核审查范围也说明这一点。[4]

5.事实描述简单化，法律适用形式化。与判决书认定事实“锱铢必较”、法律分析“入木三分”不同，二审调解书对事实的认定比较简单，能省则省，只是“紧扣”调解内容的指向性，在法律适用上也只是极简单地对所引用的法条内容进行重复，没有任何关于调解合法性和自愿性的分析，这不免使人怀疑法院对自愿性审查和合法性确认的依据来自哪里。

二、规范对原则的体现

自愿、合法、事实清楚和分清是非是贯穿整个调解过程的基本原则，也是指导和约束整个调解过程的基本原则。反过来，调解过程的各个环节(从调解程序启动到调解书的送达)也应体现调解原则的约束和规范，反映对调解原则的适用和遵从。调解书是整个调解活动的集中呈现，其应在更大程度上体现调解原则的约束，反映调解原则的适用。

(一)对自愿原则的体现

自愿是一种主体心理状态或心理感受，自愿的判断只能通过主体的外在行为(包括语言)进行推定。调解中的自愿也是如此：法院不可能透视当事人内心，只能根据当事人的行为推定其具有自愿的意思。既然是一种推定的自愿(而不是一种事实状态),推定的依据和逻辑必须非常慎重。

现行二审调解书内容中无任何关于认定“自愿”的依据和逻辑，其结果主义的实质判断应来自于双方当事人在调解协议或调解笔录中的签字行为。作为纠纷裁判的中间人，法院审判活动的原点是对事实的确认(程序性问题除外),只有在此基础上，法院在实体意义上的真正适法行为才开始。[5]就此推论，笔者认为，在当事人自愿心态确认上，法院的推定至少要符合两个条件：一是外在的，即当事人的签字行为；二是内在的，即法院对案件事实的确信。这两个条件互不可少：没有外在的签字行为，就没有推定自愿的直接依据；没有内在的事实确信，也无从断定签字行为与自愿之间必然的关联性。不难看出，事实的存在及对事实的确信，才是法院推定当事人自愿心态的根本依据和逻辑支撑。

如上所述，二审调解书认定的事实存在三方面不足；一是有简单化倾向，二是没有对证据的认证，三是缺少当事人上诉答辩内容对一审认定事实的态度。简单化倾向从根本上说是态度问题，如果能够引起对事实的足够重视，不难解决。证据认证问题则大不一样：合法有效的证据是认定事实的关键，是“永久”固定事实的关键，也是调解书向社会公众“完美展示”的关键。因此，事实与证据的对应关系不能割裂，必须紧密联系。同时，由于二审调解书具有终结性，因此，二审调解书查明事实的依据不但包括当事人一审提交的相关证据，还包括当事人二审期间提交的相关证据，甚至在必要的情况下还应当包括法院依当事人申请或依职权调取的证据。在对待证据的态度上，二审法院必须明确，即对证据是否被采信、不予采信的原因和采信后可以证明的事实等情况，二审法院应当从法律效力确认的视域阐明意见，这既是法官的职责，也是审判的义务。证据必须经过质证才能作为认定案件事实的依据，而当事人的质证意见从广义上既包括在庭审陈述中，也可能包括在上诉理由或答辩意见中。对二审法院来说，无论是基于法定程序的认证还是当事人的自认，上诉理由和答辩意见都有可能最终影响二审查明的事实，[6]因此，二审法院必须重视当事人的上诉理由和答辩意见，调解书也不例外。虽然开庭、调查或合议笔录中可能存在对证据的质证、认证过程或对上诉理由、答辩意见的关注，[7]但必须通过调解书呈现出来，因为审判活动的结束不是“幕后操作”的结果主义，而是讲究公开透明，注重程序和实体正义的双重体现。

因此，以自愿为前提制作的二审调解书，应当通过证据认证和对上诉理由、答辩意见的适度考核，明确认定和展示案件事实，这在另一方面也有利于缓解调解书公示性不强、确定性太弱的困境。

(二)对合法性原则的体现

调解的合法性原则，从功能上说，既具有确认行为合法，保障行为人处分权自由的功能，又反过来具有否定违法行为，保障公共利益或不特定第三人利益的功能，同时，还应具有规范程序，保障诉权行使和实现的功能。不同于调解中对自愿的推定，调解的合法性来自于法院的直接(依法)认定，是法院依职权主动做出的效力评价。因此，调解的合法性应被赋予更具实质意义的评判标准。

现行二审调解书内容中对合法性的描述仅体现在法院对当事人调解协议内容的确认，但这种确认存在的一个基本问题是没有表明确认依据，即法院凭什么确认调解协议内容合法有效。调解协议内容是当事人双方合意形成，根据民诉法第13条(当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利)规定的处分权自由原则，只要调解协议内容符合该条规定，法院应当对其合法性予以确认，但13条的适用至少包括两个要件：一是在法律规定的范围内，二是处分自己的权利。对“在法律规定的范围内”应做宽泛理解，即当事人间的处分行为在整个私法规范领域内都必须有效；对“处分自己的权利”,应从权利的存在和权利的可处分性两方面把握。

在司法实践中，受审判行为被动性和其他条件的限制，法院在调解单一民事案件过程中，不可能为审查调解协议的合法性而主动调取或让当事人提供与其相关的所有私法法律关系，更不可能在实质意义上进行关联性判断，因此，对调解协议内容是否是在“法律规定的范围内”的审查标准应采取较为“宽松”的态度，不能使主持调解的审判人员陷入无穷无尽的“关系泥潭”中。对“处分行为合法性”的审查标准，则应采取严格态度，在调解协议中，处分行为的主体、处分的客体、处分的内容都非常明确(也必须明确),因此，无论是对处分行为构成要素的个别审查(主体是否适格，客体是否存在、在公示性上处于何种状态及是否具有可处分性、处分内容是否需要备案或登记等),还是对处分行为的整体审查，都具有相当的可行性。[8]基于此，在审查处分行为本身的合法性时，必须通过明确的法律规范和法律分析逐项确定，就如同在判决书中分析当事人的诉讼请求一样，支持或不支持都必须有充分的理由和法律依据。现行调解书的制作过程中，缺少对调解协议内容合法性的法律分析，这不但在形式上损害了调解书的完整性和公示效果，而且在实质上，由于多数调解书自生效到可执行有时间间隔，使得合法性在这段时间间隔内处于“不确定”状态，很容易影响调解书的法律效力。

综上，调解书中对调解协议处分行为的合法性进行判断时，不能仅停留在简单的形式意义上，其应通过更严密的法律分析使合法性原则得以彰显，也使调解书的完整性、公示性和严肃性得以进一步强化。

法律意见书3

一、现行死刑复核程序被告人辩护权保障机制的缺陷

1.被告人自行辩护权难以充分实现

辩护权是被指控人的一项基本权利，首先以自行辩护权的形式得以实现。在现行刑事诉讼法的规定中，犯罪嫌疑人行使自行辩护权的起点始于审前的立案、侦查程序，并贯穿于普通审判程序之中。而在死刑复核程序中，刑诉法并没有关于被告人辩护权的内容、行使方式、义务主体、保障机制的直接规定，特别是对于主要行使死刑核准权的法定主体最高人民法院所主持的死刑复核程序则根本未予规定，死刑复核程序中被告人的辩护权是不明确的。

从被告人辩护权的行使现状考查，死刑复核程序在现实的运行中包括复查和核准两个阶段。复查是核准的基础，是针对下级法院已经作出死刑判决案件的准确性所进行的全面审查；核准则是针对死刑适用标准的合理性所进行的审查。核准是典型的司法裁量权力，其所追求的目标是确保死刑适用的均衡性，本身并不体现诉讼的性质，因而也无需其他诉讼主体的参与；而复查则是一项司法判断权，在本质上应属于诉讼活动的范畴，需要诉讼主体的共同参与，以查明事实、核实证据。而从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十条和第二百八十一条规定的内容看，最高人民法院在死刑复查阶段，只是对高级法院报送材料进行书面审理，并未对复核法官提出对被告人进行直接讯问、听取其辩解及意见的要求，被告人的自行辩护意见没有直接表达的语言通道，其对一、二审死刑判决的异议，只能通过递交书面材料提出自行辩护意见，而在现行羁押体制下，转达被告人辩解、自行辩护意见的义务转达机关、转达渠道等并未通过法律实定化，其意见一般难以到达或者及时到达直接办理死刑复核案件的法官手中，自行辩护权难以实现。

2.被告人律师辩护权法律规定缺失

律师辩护权作为一种从属性权利，以被告人享有辩护权为前提，尽管我国刑事诉讼法第三十四条规定了被告人享有指定辩护的权利，但是，刑事诉讼法在死刑复核程序制度的设计中，将死刑复核程序规定为一种法院主动启动、书面秘密审理的内部程序，未将被告人的辩护权法定化、实定化，从而导致了律师辩护权在行使和保障机制上的障碍。表现为：

一是缺少律师辩护权的法律规定。律师行使辩护权的前提是被告人享有辩护权，由于现行刑事诉讼法和相关司法解释缺乏对被告人在死刑复核程序中辩护权的规定，势必限制律师辩护权的享有和行使。

二是缺少律师取得辩护权的渠道。刑事诉讼法对律师作为辩护人参与刑事诉讼规定了两种法定途径：接受被告人委托或接受法院指定。在法院未指定的情况下，律师参与死刑复核程序只能依靠于被告人的委托，而一旦被告人被二审法院确定为死刑、案件进入复核阶段后，被告人通常也不再享有律师会见的权利，无法履行委托行为。

三是难以确保律师辩护权的效果。由复核程序秘密审理的方式所决定，法律并未为律师设定向复核法官提出辩护意见的途径或通道，辩护律师也不享有会见复核法官提供直接言词辩护的权利，甚至也未规定向复核法庭呈交书面辩护意见的渠道。复核程序中，辩护律师也不享有会见被告人的权利，更无法展开相应的调查，收集新的证据。

四是欠缺律师辩护权的保障机制。现行刑事诉讼法并未规定辩护律师在二审后享有独立的调查取证、会见、通信等权利保障机制和途径，无法保障律师对于二审所出现的新情况进行复核，无法就此提出新的、有针对性的辩护意见。

二、死刑复核程序中被告人辩护权保障机制的完善

死刑复核程序被告人辩护权的改革，要在明确被告人享有直接言词辩护权的基础上，赋予被告人律师辩护权，以扩大律师辩护权行使的范围为核心，实现从事实和法律两个方面充分保障死刑案件被告人辩护权的目的。应从两个方面对立法加以完善：

1.被告人自行辩护权的完善

一是明确被告人辩护权的立法规定，具体规定实现辩护权的义务主体、实现方式和途径。可考虑在刑事诉讼法中增加“被告人在死刑复核程序中享有辩护权，最高人民法院在死刑案件复核中应当提讯被告人，听取被告人、被告人所委托的或者经指定担任其辩护人的律师的意见，保障被告人辩护权的实现”的规定。

自行辩护权包括直接言词辩护和提交书面辩护意见两种形式。死刑复核程序中，最高人民法院的复核法官直接听取被告人的辩解和意见，是查明案件事实、确认是否符合死刑适用标准最为重要的渠道，因而必须确保被告人的直接辩护权。在具体操作中，考虑中国地域广阔、羁押处所多为一审法院管辖地，交通不便的现实，可以灵活处置直接言词辩护权的实现形式，可考虑在提审中引入现代科技手段，通过网络或者视频提讯，以提高诉讼效率。

明确被告人在死刑复核程序中书面材料的转达程序及义务机关，确保自行书面辩护意见及时送达复核法官。可考虑增加专门的规定：“被告人可以自行向最高人民法院死刑复核法庭提交书面辩护意见和材料，也可以通过其所委托的担任辩护人的律师提交书面辩护意见和材料。被告人自行提交书面辩护意见的，由羁押机关于收到该书面意见的五日内转送一审人民法院，并由该一审法院直接呈送最高人民法院。被告人递交书面意见的情况，羁押机关应当制作相应的文书记载。被告人通过律师提交书面辩护意见的，可由律师通过邮寄方式送达。被告人提交书面辩护意见的情况以及所提出的辩护意见是否成立，应当在死刑复核刑事裁定书中载明。”

二是为确保被告人辩护权的有效行使，将死刑案件被告人的律师辩护权转化为一种义务性规定，切实提高被告人的抗辩能力；同时，将指定辩护规定为最高人民法院死刑复核庭的法定义务，通过吸收辩护律师参与死刑复核程序，提高死刑案件的质量。

三是为实现充分辩护的目标，在死刑复核期间明确规定死刑案件被告人享有不受次数限制的与辩护律师会见的权利，扩大死刑复核程序中辩护律师行使辩护权的保障措施，赋予辩护律师更为广泛的辩护权利。

四是明确规定被告人对核准的死刑裁判的最后陈述权利。最高人民法院复核案件的情况应制作成相应的书面裁定书送达被告人。维持死刑判决的裁定应听取其最后的辩解意见，其后再由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。

2.被告人律师辩护权的完善

在死刑复核程序中，为确保辩护律师更好地履行辩护职责，必须为律师配置比普通刑事辩护更为广泛的权利，这些权利包括：

一是不受次数限制的会见权。通过立法明确规定辩护律师在死刑复核程序中不受次数限制的会见被告人的权利，及时听取被告人的辩解和自行辩护意见，代为制作及向死刑复核法庭呈交其书面辩护意见。

二是广泛充分的知情权。授予辩护律师更加广泛的查阅、复制案卷材料权、调查取证权。辩护律师自最高人民法院受理死刑复核案件之日起，应有权到最高人民法院查阅、摘抄、复制下级法院报送的本案全部卷[]宗。有权申请法院协助调查取证。辩护律师在调查取证中遇有困难的，有权申请法院颁发证据调查令。证人无正当理由拒绝向律师作证的，经辩护律师申请，法院可以强制传唤其到庭作证。

三是直接的言词辩护权。明确死刑复核庭听取辩护律师直接言词辩护意见的义务及其程序。辩护律师的意见包括二审辩护人以及死刑复核程序辩护人对死刑判决的意见，对于后者应保证以直接言词方式陈述的权利，同时，增加《律师法》的相关规定，明确规定担任死刑案件二审辩护的律师对死刑判决适用合理性的书面说明义务，并由二审法院呈送复核法庭。明确规定辩护律师送达书面辩护意见的渠道和方式。

四是复审开示程序参与权。在死刑复核期间，复核法庭需要公开听取控辩双方对死刑适用意见的，律师有参与开示程序的权利。