婚姻家庭法论文5篇

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婚姻家庭法论文1

[关键词]新世纪；建国初期；《婚姻法》

一、史料与专著方面

一些重要文献汇编涉及到新中国成立初期《婚姻法》的内容。主要有《建国以来重要文献选编》（中央文献出版社，1992年版）、《中国共产党历史第二卷（1949―1978）（中共党史出版社，2011年版）、《邓小平西南工作文集》（重庆出版社，2006年版）等。对建国初期婚姻法实施情况报刊资料的整理主要有西南军政委员会办公厅1950年编印的《西南政报》、中共中央西南局1951年编印的《西南工作》、以及《人民日报》、《新华日报》、《重庆日报》等报刊杂志。截止目前为止，涉及到该方面的论著有张培田主编的《新中国婚姻改革和司法改革史料：西南地区档案选编》（北京大学出版社，2012年版）、张培田和张华主编的China Southwest Archives： The Marriage Reform Information（International Culture Press ，2007）、李胜渝的《建国初期西南地区婚姻家庭制度变革研究》（中国政法大学出版社，2011年版）等。

二、学术文章方面

从全国层面来看，史学方面研究主要侧重于宣传贯彻婚姻法运动的历史过程、妇女解放及妇女离婚引起的自杀、被杀问题、婚姻制度改革等方面。其中，有的学者论述了在新旧婚姻制度的冲突中引发的诸多社会问题，并逐渐完成婚姻制度的变革与新式家庭关系的确立。有的学者论述了建国初期婚姻制度改革的必要性和必然性，并以第一部《婚姻法》的贯彻实施为建国初期婚姻制度改革的主题内容，对运动的成功经验进行了总结。有的学者认为在民族地区，受宗教信仰和民族文化传统影响，对固化的婚姻观念和传统的婚姻家庭制度的变革不可能完全依靠行政手段解决，它很大程度上有赖于经济、文化的全方位社会变革。

法学方面的研究主要集中于法学史、法学理论以及司法实践等方面，学界普遍认为1950年《婚姻法》是建国初期法制建设的重要成果，但有学者指出学界的研究主要集中于制度层面所取得的成绩，而忽视了该法律实施的地域性差异。社会学方面的研究多关注于社会动员、运动过程中政府与民众的互动、农村社会生活的变迁等方面。有学者指出中国共产党为贯彻落实婚姻法展开的全方位的动员实践本质上是一场规模宏大的群众运动。该运动通过采用灵活多样的宣传方式，运用典型动员，推动了民众新婚姻观念的转变。这次社会动员的成功，紧抓民心是关键，加强组织调控是保证，结合群众切身利益是基础。另有学者认为新中国成立初期婚姻家庭的变迁是一种国家权力支持下的自上而下的变迁，虽然围绕婚姻自由、家庭财产保障等产生了一些值得关注的社会问题，但新型的婚姻家庭制度已经基本确立。

政治学方面的研究多着眼于政治动员、政治认同、国家观念的形成以及国家政党对于婚姻家庭关系的干预。有学者认为《婚姻法》的宣传经历了中共从意图彻底破坏父权制到限制、改造父权制的不同策略，显示了建国后民族国家对待性别关系的多元化策略。也有学者从心理学的角度进行研究，但成果较少，主要体现在群体心理的改变上。如庄秋菊的《1950年〈婚姻法〉的颁布于北京工人婚姻观念的变化》（党史研究与教学，2013年第2期）、李巧宁和陈海儒的《中国西部农村婚姻家庭观念与实践变迁――以1950―1953年陕西农村女性离婚潮为例》（甘肃社会科学，2013年第3期）。

从重庆地区来看，《婚姻法》各个角度的研究均很薄弱，主要是从法学角度进行研究，如李胜渝的《新中国建国初期西南地区惩处违反婚姻法犯罪的史实刍析》（中国刑事法杂志，2011年第6期）及《建国初期西南地区贯彻婚姻法运动考》（兰州学刊，2011年第7期）。另有岳艳斐的《建国初期重庆地区贯彻婚姻法运动研究》（西南大学硕士学位论文，2014年）及刘全的《郑小平与西南婚姻制度变革》（世纪桥，2013年4月）。不少学者依据官方存档的宣传材料，认为婚姻法颁布后得到了切实贯彻，彻底摧毁了封建婚姻制度。也有学者从“自下而上”贴近社会下层的视角对建国初期贯彻婚姻法运动中的各种问题进行了深入的分析，揭露了作为行动主体的底层民众在贯彻运动中有其选择性的主体表达，从而使研究更接近历史原貌。

三、结语

婚姻家庭法论文2

关键词 新中国时期；婚姻家庭法学；概述；发展；思考

引言：婚姻家庭法学属于民法学的重要分支和组成部分，并在民法学中具有相对独立的性质。从历史发展来看，新中国婚姻家庭法学学科的建立始于建国初期，自十一届三中全会以来，党和国家十分重视婚姻家庭制度的改革和婚姻家庭法制的建设。因此，婚姻家庭法制法规的建设得到长足的发展，并在学科的研究的深度上均有所加强，出现繁荣的现象。所以，对于新中国婚姻家庭法学的发展，我们要进行深度思考，更进一步的进行分析和研究，致力于新中国婚姻家庭法规完善工作，适应国家的发展要求。

一、 新中国婚姻家庭法学发展状况

首先，根据新中国时期的婚姻家庭法学的发展要求，目前社会上组织婚姻家庭问题研究的学术团体正逐渐增多，研究队伍不断壮大，学术活动不断扩增，以反应研究成果，进一步开展此方面的学术交流工作。现阶段，全国性的婚姻家庭法学的研究机构如雨后春笋般涌现在社会上，有中国法学会婚姻法学研究会、中国婚姻家庭研究会、中国婚姻家庭建设协会。其次，全国在各省、市、自治区也存在一定的婚姻家庭法学的学术团体，促进其当地发展的整体完善。同时，以婚姻家庭为内容的学术刊物也在不断的增多和更新，满足研究工作记录和借鉴需要[1]。另外，由于我国在国际中的地位不断增强，婚姻家庭法学国际性的和区域性的学术交流亦很频繁，通过国际交流，开阔了研究视野，掌握了世界婚姻家庭法学的动态，有效地促进了我国自身学术水平的提高。

另外，自婚姻家庭法学的兴起，我国将其从“民事政策和法律”课程中分离了出来，成为国家各法律院校和科系的独立学科，国内不少高等院校也逐渐重视此方面的教育规划工作，对婚姻家庭法进行专题研究，为非本门专业的学生开设选修课程，促进其更好的发展。近几年来，婚姻家庭法学的教学和教材方面也出现了一定的改革和创新，很多教材将监护法和抚养法作为全书重要组成部分，标志着中国婚姻家庭法学正在超越现行婚姻法的范围。同时，一批质量较高的专著和译著相继问世，打破了教科书一枝独秀、注释研究独撑天下的局面，为婚姻家庭法学的发展注入了新的活力。与此同时，根据研究我们可知，婚姻家庭法学在内容上具有很强烈的伦理性，并对亲属的法律行为进行了一定的限制，因此，可以说具有较强的强行性。从婚姻家庭法学的广泛内容，以及发展婚姻家庭法学的实际需要来看，似以作为法学中独立的分支学科为宜。

二、 新中国婚姻家庭法学面临的问题

婚姻家庭法学行发展之初到现在，处于不断进步的发展趋势，逐渐的出现繁荣的景象。但是随着我国社会的不断发展，越来越多的社会现象会涌现出来，婚姻家庭法学的研究也跟随社会的不断变化而存在一些问题，我们应当清醒地看到它存在的问题，认识和解决这些问题，才能更好的促进婚姻家庭法学的发展和进步。以下我们针对新中国婚姻家庭法学面临的问题进行分析，在今后的研究工作中提供一定的方向，更加完善其研究工作。

1、 专业研究者势单力薄，高水平的理论著述为数不多

随着这一学科的快速发展，出现一批具有一定名望和地位的研究学者，在他们的带领下陆续的产生了一批又一批的年轻研究者。由于婚姻家庭法学的复杂特点，这些年轻学者的在质量上的体现并不是十分良好，因此，我们可以说婚姻家庭法学的专业研究队伍都还比较薄弱。另外在学术的著作和专著上数量并不十分可观，许多教材雷同，模式陈旧，学术著作不仅量少，真正称得上担纲之作的著作极为少见，从总体上讲，婚姻家庭法学的注释婚姻家庭法律的特征并未彻底改变。有些论文因袭教材，或者仅就有关法律条文、司法解释及一些社会问题做一般性的论述，在学术上的开拓和创新上存在明显的不足，这就对婚姻家庭法学的研究工作带来了一定的阻碍作用，减弱其发展的势头[2]。

2、 基础理论研究薄弱，学科体系不够健全

目前，社会现象的不断膨胀，特别的在人们的婚姻家庭管理中，具有较多的体现，我国在此方面也积极的出台了一些有价值的婚姻家庭法的体系和内容。对于婚姻家庭法学的研究方法等基础理论等问题上认真了解和研究的人十分少，因此，这种重应用、轻理论的倾向应该引起足够的重视。婚姻家庭法学的体系，无论从深度还是从广度讲，都要比婚姻家庭法的体系和作为一门课程的教材的体系有更大的容量和内涵。因此，婚姻家庭法学在这种形式下的基础理论研究较为薄弱，学科体系也不是十分健全。所以，在今后的研究工作中，我们应该构建一个更科学的婚姻家庭法学体系，强化基础理论，为完善新中国婚姻家庭法学做出贡献。

结束语：婚姻家庭作为社会最基本的细胞和最普遍的社会关系，与社会的发展变革息息相关。我们要进一步开阔研究视野，运用多学科的研究方法，进行综合性研究，力争在新中国的婚姻家庭法学在广度和深度上取得开拓性的进展。

参考文献

[1] 陈苇；婚姻法修改极其完善[J]；现代法学；2003年

[2] 方文晖；论婚姻在法学上的概念[J]；南京大学学报；2000年

婚姻家庭法论文3

（一）男女婚姻自由原则

男女婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由，并且不受别人包办、干涉和强迫，不受双方财产状况、社会地位、职位高度等因素的影响，只要双方在自愿的前提下选择结婚，就可以到有关部门进行登记。婚姻自由原则主要体现在以下几个方面：其一，摒弃封建家庭婚姻包办陋习。在旧社会中，我国普遍存在老夫少妻、童养媳、早婚等现象，这些现象大多是因为包办婚姻所致。婚姻法在规定婚姻自由时，强调男女结婚只能建立在完全自愿的基础上自由结合，彻底废除了包办婚姻；其二，禁止买卖婚姻。买卖婚姻现象在全国各地比比皆是，是第三者为了谋取利益剥夺他人婚姻自由的不正当行为。婚姻法将这种行为定性为违法行为，并规定买卖婚姻者若情节严重、影响恶劣，必须受到刑事处分；其三，禁止童养媳，禁止干涉寡妇婚姻自由。婚姻法规定，已经结婚的童养媳若提出离婚或其他合理请求，人民法院要依法处理。随着婚姻法教育在全国各地的深入开展，广大劳动人民的思想认识逐步提高，已经不再愿意让自己的女儿当童养媳了。寡妇也可享有婚姻自由的权利，并且不受任何人的干涉。

（二）一夫一妻制原则

一夫一妻制是实现男女婚姻关系平等的关键条件，也是建立和睦、幸福美满婚姻家庭的客观要求。为了确保一夫一妻制的贯彻实施，婚姻法禁止重婚和纳妾，若在法律颁布后仍出现重婚、纳妾行为，要根据其原因、情节和后果进行相应处分，对情节严重者、屡教不改者给予从重处罚；若重婚、纳妾是旧社会遗留下来的问题，应当以女方意愿为主，如果女方要求离婚，人民法院要准许其请求，如果女方未要求离婚，可继续保持原有共同生活的关系。

（三）男女平等原则

婚姻法中贯彻的男女平等原则主要体现在以下三个方面：其一，男女权利平等，是指妇女在经济、政治、文化、社会、家庭中的地位与男子一样，享受平等的权利；其二，男女义务平等，是指男女要共同承担义务，如抚育子女的义务、照顾父母的义务、相互帮助的义务等；其三，男女夫妻关系的平等，是指夫妻之间要建立相互尊重、平等对待的关系，构建和睦、民主的家庭，禁止出现虐待妻子、打骂妻子、抛弃妻子以及侵犯妇女权利的行为。要想全面落实男女平等，必须摒除重男轻女的观念，如“三从四德”、“妻冠夫姓”、“以夫之住所为住所”等观念，这种观念是封建社会男尊女卑制度的重要体现，所以婚姻法中明确规定反对重男轻女的思想。

婚姻法中不仅对男女平等权利进行的具体规定，而且对离婚后双方的财产和生活给予了明确指示，从而为维护妇女财产权和离婚后正常生活提供了法律保障。该部法律规定：离婚时，在夫妻关系存续期间产生的债务，要以共同生活所得财产偿还，若共同财产不足以清偿债务，要由男方清偿。离婚后，一方在未再婚的状态下遇到生活困难，另一方要给予帮助，并根据双方协议而定。若双方协议不成，可由人民法院判决。

二、建国初《婚姻法》的颁布对新型婚姻家庭关系确立的影响

1950年颁布的《婚姻法》对我国社会生活和道德观念产生了深远影响，并促进了我国新型婚姻家庭关系的确立，成为了家庭关系变化的重要转折点。在婚姻法的实施过程中，广大群众在思想认识上受到了教育，并逐步形成了婚姻自由、男女平等的观念，使许多地区遗留的旧社会婚姻问题得到了有效解决，并呈现出家家和睦、民主平等、团结生产的新局面。

（一）夫妻关系

夫妻关系是一个完整家庭体系的主体部分，直接影响到家庭内部各种关系的确立。在封建社会的家庭关系中，夫妻不论是在道德礼法上，还是在家庭义务上均是不平等的。丈夫将妻子视为生儿育女、操持家务的“用人”，在家庭中处于附属地位，没有独立的人格和思想。妻子的称谓一直被“内子”、“贱内”这种带有明显歧视性的词语所代替，“男尊女卑”、“三从四德”是束缚已婚妇女解放的精神枷锁。婚姻法的颁布，在“夫妻的权利和义务”中明确了夫妻间的平等权利，要求夫妻之间形成互敬互爱的关系，夫妻双方均有自由选择职业、参加工作和社会劳动的权利，妻子享有姓名权和财产继承权。自此，妇女参加社会劳动被合法化，并有法律依据作为有力支撑，妇女拥有了经济独立的物质基础，不再成为家庭经济生活的负担者。妻子的称谓也改为“爱人”、“同志”，显示了对妻子人格上的尊重以及家庭地位的平等，使夫妻关系发生了实质上的变化。夫妻可以在家里与丈夫一起谈论生产、生活，谈论国家大事，而不像旧社会时期女人只能管家里事。辽宁省凤城县等村在对夫妻进行婚姻法宣传和教育后，大部分男人对做丈夫的态度有所转变，过去认为帮助老婆干活是可耻的行为，现在改变了这种想法，使得男尊女卑的思想得到了彻底扭转。河南省鲁山县的夫妻可以共同商量问题、可以谈话交流、同进同出，并且一半以上的妇女积极参加了妇女会、农会和冬学，加入了秧歌队等村组织团体。

（二）婆媳关系

婆媳关系是家庭中的主要关系。在旧社会时期，媳妇一旦嫁进门，就要满足婆婆所有严苛的要求，轻则任婆婆差遣使唤，重则受婆婆侮辱打骂，若媳妇敢贸然顶撞，便会视为不孝。在这种不良社会风气下，许多年轻妇女常常受悲惨生活的折磨，只盼望自己有天会熬成“婆婆”，再将愤懑和怨气发泄到自己儿媳妇身上，由此形成的恶性循环俨然成为了旧社会女人遵循的规条，造成了极其严重的后果，致使无数妇女在婆婆的欺压下痛不欲生，甚至是虐待致死。

在婚姻法颁布后，各级政府对婆媳关系问题给予了高度重视，在婚姻法宣传过程中，以示范教育为主改变人们传统的守旧观念，促使婆媳关系发生了重大转变。全国各地的许多地方采取了分批讨论的方式，根据不同的教育对象运用不同的教育方法，通过组织丈夫会、婆婆会开展思想教育，使得婆媳关系得到极大改善。对山西老区5个村的婆媳关系进行调查发现，105对婆媳关系中仅有24%的婆媳关系不太和睦，2%的媳妇受婆婆虐待，其余74%的婆媳基本形成了民主和睦、相互体贴的家庭关系。许多开明的婆婆认为，年青人学东西快，通过开会懂的道理多了，在土地劳动、纺花织布上都比自己强了，不需要自己再管制媳妇做这做那了。北京市东郊六里屯村在贯彻婚姻法后，婆婆们聚集在一起闲聊时，不再谈论儿媳的短处和是非，而是相互夸耀自己儿媳的长处，形成了尊婆爱媳的良好风气。婆媳关系的彻底改善是新型婚姻家庭关系确立的重要标志。

（三）父母与子女关系

在旧社会中，子女的婚姻均是由父母一手包办，所谓“父母之命、媒妁之言”就是当时子女婚姻的真实写照。许多父母将子女的婚事视为一笔财富，将嫁女儿看做早期投资以谋取回报，或者将子女的婚事视为政治交易，以“门当户对”的观念以达到某种目的，完全忽略了子女的感受和内心需要。建国初期的《婚姻法》中，针对此种现象给予了明确纠正和禁止：提倡男女双方自由恋爱，婚姻自主。废除旧中国的旧式婚姻制度，禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。这项规定明确指出青年男女在选择配偶时拥有自，使他们不再受父母的阻挠选择自己心仪的结婚对象。在婚姻法的宣传和教育下，父母也在转变包办子女婚姻的观念，支持子女自由恋爱结婚。天津铁路分局职工和家属有333人表示不再包办子女婚姻，吉林省蛟河县德和村中有七对青年男女曾经受家庭的干涉不让他们结婚，现在父母都尊重了青年人自己的选择，开始为儿女准备婚事。

建国初《婚姻法》的实施，为构建新型和谐的婚姻家庭关系奠定了基础，使许多原本不和睦的家庭在受到《婚姻法》的教育后，转变了家庭观念，重新开始了新的婚姻家庭生活。如，福建省建阳县原有589户不和睦的婚姻家庭，在接受婚姻法教育后，仅剩下20户家庭仍保持原有状态，其余569户家庭重新调整的家庭关系。1955年，山西省部分思想先进地区的家庭中，形成民主和睦家庭关系的占13%，改变了妇女受虐现象的家庭占80%，家庭成员之间的关系正在改善的占90%以上，仅存8%的家庭处于关系恶劣状态。

总而言之，建国初《婚姻法》的颁布解放了被封建婚姻束缚和压迫的广大人民群众，为建立以男女自愿自主、共同生活、相互尊重为基础的婚姻家庭关系奠定了基础，有利于构建符合当时中国政治经济发展需要的、幸福和睦的婚姻家庭。尤其对于广大妇女而言，婚姻法赋予了妇女与男人同样的政治、经济、社会、家庭地位，使妇女彻底摆脱了封建婚姻家庭的枷锁，彻底了长久以来的“夫权”统治。在确定新型婚姻家庭关系的过程中，推动了妇女解放事业的大力开展。同时，广大人民群众在享受婚姻自由权利的同时，激发了更大的生产积极性，极大地巩固了社会民主秩序，促进了新民主主义社会建设的全面开展。

参考文献：

[1]林木。新中国制定的第一部法律——《中华人民共和国婚姻法》[J].党史博览，2010（4）.

[2]张成洁。1950年《婚姻法》及其引发的社会变革——纪念1950年《婚姻法》颁布60周年[J].江苏大学学报（社会科学版），2010（5）.

[3]曹建慧。法律变革与社会——以新中国第一部婚姻法为例[D].北方工业大学，2008.

[4]陈兴丽。从立法层面看建国初期我国婚姻家庭制度的确立[J].四川文理学院学报，2009（6）.

[5]葛世涛。新婚姻法与建国初期妇女婚姻家庭研究[D].广西师范大学，2006.

婚姻家庭法论文4

关键词：婚姻家庭法定位；亲属关系；婚姻家庭法伦理；财产法伦理

中图分类号：文献标志码：A文章编号：1001-862X（2015）06-0133-009

新中国成立以来，民法典编纂跌宕起伏，至今仍未完成。（1）与之不同的是，婚姻家庭法在建国头三十年间，以独立法律部门形式存在，与婚姻家庭法学一同成为法律领域和法学领域的“幸运异数”。（2）上世纪80年代初，国家实行改革开放政策，推行市场经济，中国社会开始从“传统”向“现代”转型。1986年，调整民事关系的基本法《民法通则》颁行，从立法体例上宣告婚姻家庭法的民法归属。自此，婚姻家庭法独立抑或回归，即婚姻家庭法的定位，成为中国学术界长期讨论的议题。

一、婚姻家庭法定位的已有研究

本文所谓“婚姻家庭法的定位”，是指它在一国法律体系中所处的位置，即它是独立的法律部门，还是某一部门法（民法）的组成部分。本世纪以来，学术界从对修改现行《婚姻法》的世纪之交大讨论，到婚姻法司法解释（三）公布后，对婚姻家庭法立法价值取向的关注，十余年间，婚姻家庭法的定位始终是紧随国家民事立法建设步伐的学术焦点。学者在此议题上的观点可概括为“回归民法说”与“独立法律部门说”两类。

（一）回归民法说

回归民法说是当前法学界的主流观点。学者们多以马克思的市民社会理论和大陆法系公法私法划分传统为立论根据。其论据主要有三：

1.亲属关系是市民社会关系中不可或缺的部分。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[1]社会生活也被划分为民事生活领域和政治生活领域。其中，民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活，在马克思著作中称“市民社会”。马克思认为，由于个人在物质交往中必须形成一定的组织和制度，因而市民社会“始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织”，包含财产、家庭、劳动方式等要素。它们都在市民法（即民法）的调整范围之内。[2]因此，市民社会中的平等主体关系涵涉到三大领域：一是物质资料的生产、交换、分配和消费领域，二是人类自身的生产和再生产领域，三是劳动关系领域。在西方国家它们是统一的，都属于民法的范畴。我国制定民法典时，应将亲属关系即婚姻关系、家庭关系作为民法的组成部分。[3]中国推行改革开放政策几十年间，市场经济不断繁荣，家庭经济职能日益增强，“那种认为家庭生活与经济生活无关的理论逐渐被抛弃。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭，理应成为民法的规范领域。……一个体系完整、逻辑严密的民法典，必然要对婚姻家庭关系予以规制。”[4]

2.婚姻家庭法与民法有着本质的联系。《民法通则》第二条对民法调整的社会关系范围的界定――“平等主体之间的财产关系和人身关系”，确立了婚姻家庭法与民法调整对象具有一致性，即：两者“调整的对象是私人之间所发生的以主体私人利益或独立自我利益为内容的‘私的关系’”[5]7。“民法是调整民事生活关系的基本法，无论是否因市场经济引起，民事生活关系（包括家庭关系）都属于民法的调整对象。”[6]有学者认为，虽然亲属身份关系以及调整这类关系的婚姻家庭法具有强烈的伦理性。但是，“婚姻关系当事人所负担的道德义务和社会责任的特点不改变其私法属性”[7]，并且“私法自治原则并不与家庭稳固相冲突，恰恰相反，私法自治原则自其产生之日起就与婚姻家庭关系有着血肉的联系。家庭领域的私法自治原则是民法自治原则的天然的、历史的重要组成部分”[8]。也有学者指出，将婚姻家庭法作为民法的组成部分，并不必然导致婚姻家庭关系的商品化。[9]因为，“民法调整的并不都是商品关系；容易使婚姻家庭关系金钱化的因素不在于把婚姻家庭法列入民法体系内，而在于社会的政治、经济、道德等因素。”[6]

3.婚姻家庭法在民法体系中具有相对独立性。有学者指出，亲属立法的历史发展经历了从重视亲属身份法到重视亲属财产法的过程。即便亲属法调整亲属财产关系时需借助财产法的调整方法，也不能因此改变亲属法的性质。伦理性是婚姻家庭法的基本特性。[10]亲属关系“不同于以物质利益交换为目的的经济关系，具有深刻的精神内涵和人本主义的伦理色彩，而这种伦理性决定了婚姻家庭关系具有相对稳定性。……是一种长期的或永久的伦理结合，而不是基于利益的短暂的结合。”这些决定着“婚姻家庭法中强制性规范较多……国家为保护家庭中弱者的利益，实现实质正义，公权力的干预范围较广且深”[5]8-12。

（二）独立法律部门说

一些学者坚持认为，我国婚姻法应继续保持独立地位，作为民法之外的独立法律部门存在于现行法律体系之中。综其论据，主要有四：

1.不认同“回归民法”的提法。我国古代法律诸法合体、以礼为核心，并不存在“婚姻家庭法”隶属于“民法”的情况，历史上，也没有产生过婚姻法从民法中分离的情形。既然不存在“分离”，婚姻法向民法的“回归”便无从谈起。相反，我国封建制时期的法律中很多民法的内容包含在“婚姻家庭法”中。[11]8从新中国立法史看，第一部《婚姻法》早于《民法通则》颁布，并且它是建国后颁行的第一部法律，可见婚姻法并不是民法的组成部分，因而也不存在婚姻法从民法中分离的情形。

2.婚姻家庭法与民法的调整对象不同。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。民法调整对象的核心与本质是商品关系。而婚姻法的调整对象是亲属关系，它不具备商品的特点，本质上是伦理关系。两者相比较而言，亲属关系中最重要的不是财产而是伦理亲情。婚姻家庭是人与人全面合作的伦理实体，并不随着市场经济的建立而发生本质改变。不一定要将婚姻家庭法划归公法或私法，其特殊的伦理性可以作为独立的法律部门，不仅包含实体法的规定，还可以将有关婚姻法的程序法也包含在内，并且以身份关系为中心构建独立于其他法律的立体式家庭法典，家事实体法和家事程序法为内容的婚姻家庭法作为一个独立的法律领域呈现完整的内部结构。[11]79-97

3.婚姻家庭法与民法的调整手段有别。家庭关系的常态依靠伦理道德与内部规范调整，婚姻法只能按照伦理的规则来调整财产关系，而民法是按照按劳分配、按资分配、等价有偿的对价原则进行。从法律规范强制特点看，婚姻法中大量的是强制性规范。婚姻家庭关系确立或破裂时往往需要国家权力的介入，以规制婚姻家庭关系并维护弱者权益；而民法中的规范大多属于任意性规范[12]，这些都体现了婚姻家庭关系的特殊性。

4.婚姻家庭法回归民法后产生了不利影响。婚姻法回归民法的实质目的，即以私法理论推进婚姻自由。从实践后果看，业已成为离婚、结婚等家事领域自由泛滥的制度原因，误导了立法、司法实践与社会舆论，尤其与婚姻家庭法保护家庭稳定的制度功能相悖。貌似平等的权利制度，实则加剧了当事人地位的不平等，与婚姻家庭法保护家庭弱者利益的宗旨相悖。

（三）小结及观点延展

在两派观点的交锋对决中，回归民法说的论据更为充分，更具有说服力；其不仅具有深厚的法哲学、伦理学基础，而且一定程度上回应了独立法律部门说对于婚姻家庭法归回民法的担忧。例如，有论者在探讨亲属法对婚姻家庭伦理的同构化与谦抑化（压缩与限定）时，指出“亲属关系的伦理本质并不会因（亲属法，本文作者注）‘回归民法’转变成平等主体之间的契约关系，而民法也不会因其私法属性而不具有伦理性”[13]217-218。这不仅回应了独立论者的“忧虑”，更是向学界发出警示：强调婚姻家庭法的伦理性时，不能忽视民法自身也具有伦理性。其实，不只是民法部门，其他法律部门也体现着一定的伦理要求。在当代法治国家，法治所体现的价值与社会主流伦理道德规范有着高度的同质性，因为，法本身蕴涵着内在的正义性，“没有伦理道德基础的法律，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。”[14]51此为法律与伦理道德关系的法理学命题，在此不做详论。

回归论说与独立法律部门说的分歧在于：亲属关系的人伦色彩是足以使婚姻家庭法独立于民法之外，还是能使其在民法的共性之下保持个性。笔者以为，除对婚姻家庭法与财产法的伦理性作出“强”与“弱”的程度区分外（3），还应在全面理解亲属关系本质的基础上，从历史与现实相结合的角度作出判断。

1.两大法系立法体例比较

将作为“人法”的婚姻家庭法纳入“民法”是大陆法系各国民事立法传统。这无论是人法前置的法国法、瑞士法、意大利法、荷兰法，还是将物法前置的德国法、日本法、我国台湾地区法，均是如此。[15]即便英美法系国家的婚姻家庭法由一系列单行法规组成，如结婚法、家庭法、离婚法等，但法学理论认为这些法律与财产法、契约法等一起是民法的组成部分。[16]其理论根据在于，亲属法规定夫妻、亲子及其他亲属之间的身份关系，规定一般私人之间的身份事项，为私法，其调整对象与调整方法与民法相同。其实，与其说婚姻家庭法与民法（财产法）的调整对象与调整方法相同，倒不如说婚姻家庭法在调整对象和方法上与民法（财产法）具有一致性，商品关系和亲属关系虽是两类社会关系，适用的基本原则有别，但它们共同构成市民社会的基础，一并是民法的调整对象。虽然身份法和财产法是民法体系的两大领域，存在一定区别，但其“区别并没有想象的那么大”。在亲属法中，同样存在着“经济人假说”，这在当今市场经济条件下尤为突出，夫妻等亲属之间“经常地进行着利害的计算”。[17]

2.近现代中国立法体例之变迁

诸法合体、以刑为主是中国封建制法的基本特征。这一立法体例于上世纪初叶，被清朝末年法律改革打破。1911年《大清民律草案》（“民律第一次草案”）、1925―1926年北洋政府《民律第二次草案》，以及南京国民政府1930年“中华民国民法”均沿用德国民法典五编制体例，将亲属法列为第四编。这标志着包含婚姻家庭规范在内的中国封建社会立法体例从体系到内容发生了剧烈变革，形成了亲属关系主要由民法典亲属编调整的当代法制格局。[18]78

新中国成立之初，废除旧的法统，在重建法律体系时没有采取清末或民国时期立法模式，而是改用苏联立法模式，将婚姻家庭法作为独立法律部门。此为婚姻家庭法长期不属于民法组成部分的外在原因，其内在原因则是，建国头30年间高度的计划经济体制致使民法部门发展迟缓，相应地，调整亲属关系的“人法”――婚姻家庭法的地位和作用在法律体系中得以彰显。可见，计划经济体制下我国婚姻家庭法异军突起，以独立法律部门存在，有其历史的必然性。

鉴于在中国曾出现过婚姻家庭法与民法“分离”的情形，上世纪80年代以来，中国大陆地区重提民法典制定，学界再谈婚姻家庭法向民法“回归”，便非无从谈起，而是确有所指。它是指自中国清末法律改革以来，婚姻家庭法与民法的“悲欢离合”。可见，不可简单否定“婚姻法向民法回归”的提法，而应明确这一提法特指的历史阶段。

在我国当下法律体系中，婚姻家庭法已无可争辩地回到民法“大家庭”的怀抱，并且，学界对于婚姻家庭法作为民法有机组成部分的论证已经相对成熟。尽管如此，回归论者的观点还有待深化。笔者以为，在已有论证基础上，需进一步探讨两个问题：（1）婚姻家庭法调整对象的特性是否足以使其独立于民法之外，抑或使之在民法的共性之下保持个性？（2）婚姻家庭法伦理在内涵上与财产法伦理有哪些区别？

二、亲属关系特质再认识

亲属关系是自然人基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系，是人们之间的血缘辈分关系。它是婚姻家庭法的调整对象，其特质塑造着婚姻家庭法的特性。社会学研究认为，家庭是初级的社会群体（4），是人类本性的培养场所和人类主要的认同来源和安全来源。存在于其中的亲属关系是一种个人的、情感的、相对稳定的关系。它以“大量的自由交往和全部人格的互动为特征”，因而是一种亲密的情感关系。现代社会普遍存在的职场关系、市场交易关系等，则是缺乏感情深度的关系，参与者为实现特定目标将自己人格的某一些方面投入其中，因此，这种关系不具有持久性和稳定性，其变更与解体较亲属关系更为频繁。亲属关系则不同，它是持续的和稳定的，当这一关系破损如夫妻离婚或亲属一方死亡，每一主体都会罹受重大痛苦。[18]193-194亲属关系因此是人类社会最基本的社会关系，是一切社会关系赖以形成的基础。可见，将亲属关系纳入民法的调整范畴，是因为它和经济关系（财产关系）一样，是每日每时发生在私人（亲属关系的主体在民法上是自然人）之间的基本民事生活关系。并且，当代亲属关系的性质已发生根本性改变，从过去尊卑有序的身份支配与服从关系，演变为平等的、注重家庭弱势成员利益保护的互助型的共同生活关系。正是基于亲属关系所具有的构成社会细胞的基础性地位，及其主体之间的独立性和平等性，将之归为民法的调整范围便具有了正当性。

然而，亲属关系在民法体系中又是相对独立的一类民事关系，具有不同于民法财产法所调整的其他财产关系（物权关系、债权关系）的特性：

1.亲属关系由婚姻、血缘和法律拟制连接而成，是本质的结合关系。日本学者将人类社会的各种结合关系分为“本质的社会结合”与“目的的社会结合”。所谓“本质的社会关系”，是指作为社会有机体的个人，其本质上必须相互结合，并且每个人以自己的整个人格与其他个人进行全面的结合；“目的的社会关系”，则是人为形成的，成员各自怀有特殊目的，因某一动机而结合，在利益上彼此是对立的，所以是“意欲的”或“目的性的”结合。[22]民事财产关系多是目的的社会关系，亲属关系是一种自然的、不可避免的本质的结合，它以人类社会客观存在的人伦秩序为基础，是以具有共同伦理目的为本质的结合关系。并且，作为社会细胞组织的家庭，一方面与某一民族世代延续的婚姻家庭习俗密切相关，另一方面又与国家、民族等较大秩序与利益相关。

2.亲属关系是具有浓厚伦理性的身份关系。虽然，亲属关系在民法中表现为人身关系和财产关系，但其本质是一种具有浓厚伦理性的身份关系，即便是亲属间的财产关系，也不能简单等同于经济关系。它是具有人身附随性的财产关系，以身份关系的存在为提前，当亲属的身份关系终止，亲属的财产关系便随之解体。亲属财产关系的性质和社会功能与其他民事财产关系相比也有很大不同。亲属财产关系的目标在于实现亲属共同生活需要和家庭经济职能，它与亲属人身关系一样，不仅以强烈的伦理性为特征，而且有着共同的伦理价值追求。其他民事财产关系如物权关系、债权关系，是民事主体为满足商品交换需求缔结的，以实现特定经济利益为目的的缺乏感情深度的关系。恰如我国台湾地区学者所言，“该结合关系，不但是为作为的，而且其构成成员皆怀有特殊目的，又纵因偶然动机而结合者，亦仅为意欲的结合关系而已。”[19]

总之，其他民事财产关系的主体之间并不如亲属关系的主体用整个人格进行全面的结合，而只是为实现特定经济利益的一部分人格的结合。民事主体在经济交往中利益是对立的，并且其关系存续也不如亲属关系绵长恒久，而是短暂的、快捷的；其他民事财产关系虽然也具有一定的伦理性，但在强度与内涵上均有别于亲属财产关系。

笔者以为，强调亲属关系不同于其他民事财产关系的上述诸多特性，并不是否认婚姻家庭法与民法的同质性（两者均为构成市民社会基础的私法），而在于厘清民法体系中的婚姻家庭法与财产法不同之所在；认识到婚姻家庭法因其调整对象、立法目标、价值取向的特殊性而成为民法体系中相对独立的部分。[20]它是民法的特别法，需要一些特殊的、不同于民法财产法的调整方法和规则。

三、婚姻家庭法伦理之内涵

亲属关系的上述特性使之成为法律和道德共同规范的对象，调整这一人伦关系的婚姻家庭法也因此具有鲜明的伦理性。已有研究揭示了婚姻家庭法伦理不同于民法财产法伦理的产生途径，即：前者由自然选择规律进化而成，基于亲情、爱情等关系自然而然地产生，并先于法律和道德存在；后者则不是源自财产关系内部，而是通过法律规定强加于这些关系的主体。笔者以为，除此之外，婚姻家庭法伦理在内涵上也有别于民法财产法伦理。

（一）婚姻家庭伦理

所谓“伦理”，是处理人与人关系应遵循的原则。“伦”字的本意是“关系”或“条理”;伦理学就是研究人伦之理、做人之理，即人与人关系的学问。（5）在我国古代，伦理与亲属关系有着非常密切的联系。古人所言“五伦”就是人与人的五种主要关系，孟子有云：“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”[14]35从中可见，我国传统社会伦理规范主要调整父子、君臣、夫妇、长幼、朋友五种关系，它们都是相当熟悉和亲密的关系，并且主要是以婚姻家庭为基础的亲属关系。在亲属关系中，主体之间固定的称谓，如夫妻、父母子女、兄弟姐妹等代表着人们在婚姻或血缘方面的身份联系，也体现着人类的血缘辈分这一人伦秩序的基本要求。社会关于亲属之间应遵循的伦理道德准则（即婚姻家庭伦理），皆以此为基础。恩格斯曾指出“父母、子女、兄弟、姊妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。”[21]这在我国传统的小农经济社会中尤其如此，其时的家庭伦理与社会伦理融为一体，家族制度甚至直接构成国家的社会制度。[22]

婚姻家庭伦理是一个民族在自己的历史进程中形成的，为人们普遍遵守的有关夫妻、父母子女等亲属关系的价值、观念及行为准则。其内涵以人性为基础，与本民族文化传统密切相连，具有民族性、地域性和时代性。（6）在不同民族、不同国家，以及同一国家的不同历史时期，其婚姻家庭伦理规范有不同的内涵。

以我国婚姻家庭伦理的嬗变为例，我国古代婚姻家庭伦理以儒家伦理观为思想基础，奴隶制时代的宗法观念认为，婚姻是人伦之始，西周时便有“同姓不婚”的禁例（即禁止同一宗族内部的男女通婚）;父系家长之下子女的行为准则以“孝悌”为最高原则。（7）到我国封建制时代，有关婚姻家庭的宗法伦理观念更加完备，以“亲亲”、“尊尊”、“长长”、“男女有别”为主要内容的“三纲”、男尊女卑、“三从四德”，是指引人们日常婚姻家庭观念与行为的核心原则。这些决定了由封建礼教和法律共同塑造的中国古代婚姻家庭制度的基本特征有三：（1）男尊女卑，实行一夫多妻（妾）制；（2）男女婚姻包办强迫、不自由；（3）家长专制，漠视子女利益。新中国成立后，中央政府颁布的第一部法律――《婚姻法》（1950年）彻底废除以包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益为特征的封建主义婚姻制度，确立了男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度[23]，从而为建立新型的婚姻家庭关系提供了法律保障。新型的社会主义婚姻家庭伦理以婚姻自由、一夫一妻为根本特征，以男女平等、相互尊重、尊老爱幼、相互帮助为核心，用民主平等的婚姻家庭关系取代了等级依附的传统婚姻家庭关系。

上世纪80年代以来，改革开放和市场经济的发展标志着我国社会结构真正从“传统”向“现代”转型――从封闭的、家国一体的宗法社会转向开放的、多元社会组织和社会利益群体共存的公民社会。[24]现代化浪潮推动中国社会体制与结构转型的同时，社会伦理与家庭伦理也经历着再造和重新定位的“洗礼”。当前，我国家庭关系趋向于规模小型化、结构核心化，兄弟姐妹关系日趋弱化，夫妻、亲子关系居主要地位。[25]市场经济体制下的现代家庭伦理以“尊重家庭成员人格与个性，强调权利和义务的双向性，注重感情性和自律性；具备一定的宽容性”为基本特质。[26]53-54家庭伦理不仅以性伦理为基础，还与家庭功能紧密相关，其内涵包括：为实现家庭的生育功能，将夫妻性关系与家庭利益相结合，禁止，对人类自身生产进行规范；为实现家庭同居、教育、扶养等共同生活职能，要求家庭成员之间相互尊重、相亲相爱、敬老爱幼、无私奉献。[13]44-48

法经济学研究发现，利他主义普遍存在于家庭生活中，这是“因为家庭组织很小，有许多相互影响的因素”，且“婚姻市场存在着把利他主义‘分配’给其受益者的倾向”。“利他主义家庭的孩子也可能取得更大的‘成功’，这将会把利他主义家庭的影响扩展到其他家庭成员中去”，对子女的利他主义多是从上一代人传承给下一代人，并且世代相传。[27]然而，从伦理学角度观之，家庭成员之间普遍存在的利他主义现象，正是这类人伦关系的本质要求与特性体现。它是婚姻家庭伦理强加给家庭成员间道德义务的体现，这些又通过立法转化成为夫妻、父母子女等亲属间的法定义务。

（二）婚姻家庭法伦理

基于亲属关系的特质，调整这一人伦关系的婚姻家庭法与婚姻家庭伦理在基本原则和规范层面存在着“相互包容、相互渗透的关系”，其内容也具有很大程度的一致性。因之，可以认为“亲属法本身就是婚姻家庭伦理的最低限度”[13]203-204。美国法哲学家博登海默将道德价值的等级体系区分为两类：一是体现社会有序化要求的伦理道德。它是维系社会正常运转所必需的“最低限度的道德”，如避免暴力伤害、忠实履行协议、调整家庭关系等。二是有助于提高生活质量，增进人与人之间密切关系的伦理原则，如慷慨、仁慈、博爱、无私等价值。只有那些“社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的”[28]。婚姻家庭伦理规范在我国当代伦理道德价值体系中居于基础性位置，是体现社会有序化（亲属关系有序化）要求的“最低限度的道德”，因此，有必要通过立法赋予其具有普遍适用的国家强制力。从社会控制的角度看，法律和伦理道德是两种社会控制力量，两者既相互区别又密不可分。“法律规范大都起源于伦理道德规范，它们原是伦理道德规范中最重要、最基本的内容。惟其最重要、最基本，国家才将其上升为法律规范，借助国家强制力予以保障。”[14]50

婚姻家庭法的规则要么是伦理道德规范的转化，要么体现着社会主流伦理道德规范的基本要求，婚姻家庭法因此无可争辩地具有了强烈的伦理性。我国现行婚姻法确立的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童老人合法权益等原则，构成当代婚姻家庭制度基本价值观的内涵，也体现着社会主流的婚姻家庭伦理道德观的基本要求。2001年修订后的现行《婚姻法》在总则一章增加规定：“夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”（第四条）这一条款是婚姻家庭立法对于我国主流婚姻家庭伦理道德观的肯定，是法律价值引导功能的体现。它虽不具可诉性（8），却是我国婚姻家庭法伦理价值取向的宣示，它对于民众如何处理婚姻家庭问题具有引导作用。

四、婚姻家庭法伦理与财产法伦理之区别

（一）财产法伦理

发展中的市场经济冲击着我国传统的家庭式的社会组织结构。随着法人等市场主体的形成及其横向联系的普遍化，与市场经济相适应的新的社会伦理规范应用而生。这种新的社会伦理具有广泛性、理性化、平等性、公益性四方面特征，它是在传统的属于私德范畴的“五伦”基础上出现的“第六伦”，属于公德范畴。[26]52有学者通过对民法伦理性的研究指出，伦理性是民法的基本特征。“一个国家的民法及至整个法律制度的合法性，取决于该国家的社会认同和遵守的一致性――即不违的公理。……任何民法制度的设计，都必须符合基本的社会理念，这些理念包括正义、公平和公正，必须符合人的基本权利的要求。”[14]15-16笔者以为，民法的伦理性集中体现于基本原则中。以诚实信用、公序良俗两个“克服法律局限性工具”[29]为例，它们均是对自由的限制，其内容抽象概括，边界不甚清晰，适用范围广泛，为民法的一般条款。[30]85-86

1.诚实信用原则

诚实信用原则被誉为当代大陆法系各国民法的“帝王规则（条款）”。它将一切市场参与者做诚实商人和诚实劳动者的道德标准，上升为民法的立法指导思想和价值追求，是市场经济活动中道德准则的法律化。民法确立这一原则的目的在于平衡当事人之间、当事人与社会之间的利益关系，使市场参与者在追求自己利益时，不损害他人利益和社会公益。“惟在市场经济条件下，方才发生交易双方利益冲突及双方与社会一般公共利益冲突的问题；诚实信用原则，旨在谋求利益之公平，而所谓公平亦即市场交易中的道德。”[31]为此，我国民法通则、合同法、担保法均设专条，要求当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。（9）

2.公序良俗原则

在现代市场经济社会中，立法时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为，并作出详尽的禁止性规定，为此，大陆法系各国在民法总则中设公序良俗原则。这一原则要求民事法律行为的内容及目的均不得违的公共秩序与善良风俗，否则，该行为将受到法律的否定性评价。我国台湾地区学者通说认为，公共秩序，是指社会存在和发展所必须的一般秩序；善良风俗，则是指社会存在和发展所必须的一般道德。[32]可见，公序良俗原则有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国大陆地区学者主张应分别将违反公共秩序和违反善良风俗的行为类型化，其中，危害亲属关系的行为，如约定断绝亲子关系的协议、代孕协议等均属于违反善良风俗的行为。[33]也有学者认为，类型化方法存有迟延性、滞后性、不周延性的缺陷，建议增加价值补充方法，弥补这一不足。[30]159-170在德国，法院曾认为有过错的丈夫与提起离婚之诉的妻子约定承担“今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务”的协议，违反善良风俗。因为，“对丈夫的行动自由做出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。”（10）可见，公序良俗原则中的善良风俗包括婚姻家庭生活中的伦理道德准则，然其内涵又不限于此。学界通说认为，善良风俗还包含社会生活中的其他道德风尚。从违反这一原则要求的行为类型看，主要如有违人伦和正义的行为、有伤社会风化的行为，以及违背职业道德的行为等。

（二）婚姻家庭法伦理与财产法伦理之区别

家庭与市场是两个不同领域，遵循着不同的伦理准则与道德规则。如果说，调整经济关系的财产法为保障市场经济的健康发展，必须以平等自愿、诚实信用、公平竞争为其道德信条的话，那么，在婚姻家庭领域，法律所遵循和倡导的伦理准则应以亲属间互敬互爱、相互扶助、无私奉献为原则。唯其如此，方可使家庭在现代市场经济环境下不致被“经济理性”全面入侵，从而失去其“人文关怀”的特质；婚姻家庭法只有遵循符合人类婚姻家庭本质要求的伦理准则，才会有利于民生，才能为实现当代家庭具有的心理慰藉、精神安抚、救助保障等社会功能提供制度性支撑，从而使家庭成为塑造儿童健康人格、保障老人安享晚年的夫妻恩爱、长慈幼孝的爱的港湾。如此，婚姻家庭法的本位（或“价值取向”）与民法的本位既有相同之处，又有所区别。具体而言，婚姻家庭法应在坚持民法权利本位和社会本位相结合的基础上（11），增加家庭本位，从维护特定亲属结成的社会生活单位――婚姻家庭稳定与和谐出发，确定亲属间的权利义务。此乃“亲属法在价值取向上与民法典实现融通的交汇点”，从而实现亲属所保障的个人价值（利益）与家庭价值（利益）的衡平。[34]

总之，婚姻家庭法伦理源自人类为维系自身繁衍和家庭和谐有序的内在需求，并在当代蕴含着尊重生命、禁止、平等与尊严、敬老爱幼、适度的个人自由等内涵。[35]这些既丰富着民法公序良俗原则的内涵，又与民法财产法崇尚的体现交易伦理要求的上述原则有别，婚姻家庭法藉此在民法体系中获得了相对的独立性，应定位为民法的特别法。并且，国内外民法学说与判例将有害于亲属关系的行为纳入善良风俗内涵之中，亦是婚姻家庭法作为民法有机组成的论据之一，此应列入回归论者证成婚姻家庭法归属民法部门的论据清单。

五、结语

显然，婚姻家庭法调整对象的上述特性并不导致其独立于民法之外，相反，亲属关系的伦理特性使婚姻家庭法在民法体系中获得了相对独立性。基于已有研究，从亲属关系特质出发，揭示婚姻家庭法伦理内涵及其与财产法伦理之区别，是对回归民法后的婚姻家庭法如何保有特性并获得相对独立性的学术关怀，更是从构建具有“改革性和进步性”[36]的中国民法典角度，防止在市场经济大潮裹挟下，亲属关系由温情脉脉的“人伦”关系全面走向冰冷的“物化”关系的学术警觉！因为，如果不从理论上阐释婚姻家庭法属性，廓清它与民法财产法之关系，将难以在已经启动的民法典总则立法中关照到亲属关系的特殊性与重要性，从而建立有别于民法财产法规则的调整亲属关系的特殊规则。毕竟中国大陆地区有过将婚姻家庭法作为独立法律部门的历史，毕竟处在社会转型期的中国婚姻家庭正经历着从观念到行为方式的巨大转变。当下较之以往任何时候都显现出在理论上为婚姻家庭法找到准确定位的必要性与紧迫性！

婚姻家庭是个人成长、民族进步、社会和谐、国家发展的重要基点。在国家重提民法典编纂之际，如何从构建民法总则开始，给予亲属关系的法律调整以足够重视，或者具有婚姻家庭视角（12），是学界和立法机关需要斟酌和开始行动的必要方面。为此，可从民法调整对象、基本原则、民事主体制度、法律行为制度、制度等方面入手，研讨和构建符合婚姻家庭法伦理特质的“家庭友好型”的民法规则体系。

注释：

（1）关于中国民法典编撰的曲折历史，参见梁慧星：《关于中国民法典编纂问题》，资料来源：http：///？id=4200，访问时间：2015年3月4日。

（2）在《现代汉语词典》中，“异数”一词是指“特殊的情况、例外的情形”。建国以来，与民法及其他部门法的社会待遇相比、与民法学以及其他部门法学的历史境遇相比，婚姻家庭法与婚姻家庭法学都得到了另眼对待，在制度上长期存续，在理论上延续发展。参见陈d主编《当代中国法学研究》，中国社会科学出版社2009年版，第56页。

（3）有学者指出，调整财产关系的法和调整身份关系的法一样，都具有伦理性，但是，财产法只具有“弱度”的伦理性，身份法具有更加鲜明的伦理性。参阅余能斌、夏利芬：《试论亲属法的基本属性――兼谈亲属法应否从民法典中独立》，《湖北社会科学》2007年第9期，第139页。

（4）初级群体是一种规模较小又非专业化的群体，其成员在交往时既直率又亲密。参见美戴维・博普诺：《社会学》（第十一版），李强等译，中国人民大学出版社2007年版，第116页。

（5）有学者指出，“道德”一词更多地用于人，更含主观、主体、个人、个体意味；“伦理”一词更具客观、客体、社会、团体的意味。参见何怀宏：《伦理学是什么》，北京大学出版社2001年版，第11页。

（6）有学者从时代性、传承性、变异性、地域性、民族性、共通性这六个方面概括了婚姻伦理的特性。参见王歌雅：《中国婚姻伦理嬗变研究》，中国社会科学出版社2008年版，第3-11页。

（7）“孝”指子女善事父母，即事亲之孝。“悌”指弟弟要敬爱顺从兄长。参见陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1994年版，第142-143页。

（8）2001年最高人民法院适用婚姻法司法解释（一）第4条指出：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回。”

（9）具体内容可见《民法通则》第4条、《合同法》第6条、《担保法》第3条。

（10）另一方面，德国法院又支持丈夫承诺如果自己提出离婚申请，就向妻子一次性支付一笔补偿费的约定，为有效。参见德迪特尔・梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第515页。

（11）回顾民法发展史，民法基本观念的演变经历了义务本位、权利本位、社会本位三个时期。社会本位仍以保护个人权利为基本出发点，但对个人权利的行使又有多种限制，是对权利本位的矫正。参见梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第41-45页。

（12）此所谓“婚姻家庭视角”，是指法律和政策制定过程中应将婚姻家庭作为制度设计的基本单位和关注点，重视其内容及实施能够促进或有利于家庭功能发挥，实现法律促进家庭和睦与社会发展的价值目标。

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婚姻家庭法论文5

一、运用系统论的科学研究方法，拓展婚姻家庭法学理论的宏观视野，拔高婚姻家庭法学研究的理论基点

早在数年之前，系统论方法已被引入法学研究中，并取得良好的理论成效和法律控制的实践效益，但婚姻家庭法学未能适时把握，表现出迟到的缺憾。所以当今日该方法在其他法学部门已不足为新之时，婚姻家庭法学不得不进行补课；而且就婚姻家庭法学的本身特点来看，这一方法更具独到的价值和意义。

每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统，这种分散化的系统在社会中全面辐射、铺开、形成一个庞大的社会网络结构。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。历史唯物主义告诉我们，在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有一定的社会制度，一定的婚姻和家庭。婚姻家庭的根本属性是其社会性，决定于社会生产力发展水平，依存于一定的社会结构，服从于社会的经济基础，受控于政治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑。婚姻家庭的性质、形式、内容、功能、发展、变迁，在根本上归决于社会各系统的力量和作用。人类社会每一次变革，每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。

据此，婚姻家庭法学不能将婚姻家庭作为孤立的现象，而应以系统论的科学方法，将视野投入复杂、变动而宏大的社会系统中，透过错综复杂的历史条件和社会背景，把握婚姻家庭与社会各能动要素之间的辩证关系和作用规律，为婚姻家庭在社会系统中定质、定位、定量，从而为婚姻家庭法制建设和法律控制提供宏观的、高层次的理论指导。

将婚姻家庭置于社会大系统研究，剖析这一社会因子与各个社会分系统之间交互联系和作用的整体效应及功能耦合与冲突，揭示婚姻家庭发展、变异、演化所依托的社会机制及其相对独立的运行规律，并非是仅仅停留在历史哲学的层面上，更重要、更有意义的是将婚姻家庭置于现实社会系统中，对各种作用于婚姻家庭的现实社会力量进行全面透视，确定婚姻家庭在社会走向21世纪的现代化进程中的方位，把握处于变革，流动中的各种社会机制在婚姻家庭领域所引起的正负效应及婚姻家庭的能动反应。这是一个博大精深、游离不定的研究视角，也是婚姻家庭法学突破狭隘思路，跨上新台阶，走向现代科学之林的基本而关键的理论命题。这一研究的价值目标有两个：一是不能简单徘徊于确认和记录具体社会现象的水平上，而应从现象中揭示婚姻家庭与各社会系统间深层联系和作用规律，透过外在的偶然性找出内在的必然性，达到从记载社会现象进而极科学地分析社会现象。二是不仅要科学解释、分析社会现实，而且要运用掌握的规律，探索实施社会控制的最佳对策，以期通过对策施控，保证婚姻家庭与各社会因素相互联系、交互作用的功能耦合和正常运行，从而促进和达到社会整体系统的均衡协调。这是婚姻家庭法学的出发点和归宿点，也是其价值意义的实质所在。

从社会系统角度对婚姻家庭进行研究，其中心议题是婚姻家庭与社会现代化。但现代化是对社会的一种综合抽象的界定，通过经济、政治、文化、生活方式、国民素质等社会实体来表现。因此，婚姻家庭法学应将宏观的理论视角投向以下几个方面：（1）婚姻家庭与自然环境；（2）婚姻家庭与生产力水平；（3）婚姻家庭与商品经济；（4）婚姻家庭与社会文化；（5）婚姻家庭与社会结构；（6）婚姻家庭与社会民主化；（7）婚姻家庭与生活方式；（8）婚姻家庭与人的素质；（9）婚姻家庭与科学技术；（10）婚姻家庭与社会规范；（11）婚姻家庭与社会伦理；（12）婚姻家庭与“一国两制”；（13）婚姻家庭与对外开放。研究这些问题，应注意到它们是构成现代化社会有机整体的能动要素，共存于现实社会中，互相制约，互相渗透，没有绝对的分界；婚姻家庭交织在它们共同作用的网络中，形成不以人的意志为转移的运行规律。婚姻家庭法学只有首先对这些宏观论题予以研究和解决，才能将本学科根植于中国社会改革开放、提高生产力水平、发展市场经济、实现高度文明和民主的现代化坐标系上，为婚姻家庭法学在新的时代走出困境，全面引导和控制婚姻家庭变革作出定向选择。

二、深入微观领域，运用新的理论方法，研究婚姻家庭的内在机制，构建婚姻家庭法学的微观理论模式，为法律控制确立本位选择方向

婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会要求的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导或强制人们在这个范式中满足其自然需要和社会需要，超越范式，则应遭受惩罚。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能，一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。

社会主义社会的本质决定了婚姻家庭法价值选择的双重性：一方面，创造良好的社会环境和条件，极大地满足社会成员个体需要的追求与满足，保障个体利益；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，保障社会整体利益，促进社会进步与发展。这两方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个，一是社会，二是个人。从而，婚姻家庭法学在微观层次上的研究应把握两大支点，一是研究在婚姻家庭中自然的人和社会的人，弄清个体需要或利益的构成要素及运行要素及运行变化规律，为法律诱导、保护和限制个体利益提供优化模式；二是研究婚姻家庭中的社会利益机制，为保证最大限度地实现婚姻家庭所承受的社会利益提供优化模式。

新的支点，不能凭空捏造，而应有新的理论内容和方法来充实构建。为此，我们应在马克思主义基本方法论的指导下，容纳新思潮，开放方法论，运用行为科学和价值论的原理、方法，将婚姻家庭法学引入行为法学和价值法学的新视野。

婚姻家庭法学的行为法学取向重在研究婚姻家庭关系中的行为机制，揭示行为的运行规律，为婚姻家庭法调控婚姻家庭关系，建立一般的、规范化的行为模式提供实证经验和构想。

法律对社会的控制，对社会关系的调整，实际上主要是对各种社会行为的规范和调控。通过法律手段，设定人们追求一定利益，满足一定需要的行为模式，建立和维护理想的社会秩序。反过来，社会秩序的建立，法律规范的社会化，又必须通过人的行为来实现。因此，对行为的研究，应作为婚姻家庭法学的重要课题。

人的行为是一个复杂、动态的系统，涵盖丰富的内容。人无论是在社会关系中，还是在法律关系中，既是被主体化的客体，又是被客体化的主体。其一切行为，一方面具有自然的、社会的、环境的、历史的、文化的等多种客体化的内容，表现一种身不由己的必然性选择；另一方面，在其客体化过程中，又有自身生理的、心理的、价值观的等多重主体化内容。这两方面导致了社会中人的行为的共同倾向性和个体差异性，从而决定了法律控制和调整的可能性与必要性。

因此，婚姻家庭法学对人们在婚姻家庭中的行为进行研究，首先要把握两个基本点：第一，透过婚姻家庭关系的各种表现形式，把握决定和制约人的婚姻家庭行为的客观机制，揭示自然环境、历史文化、社会生活条件等客观力量作用于人的行为的规律，理解在婚姻家庭关系中，每个人并不是单一的主体，而是被客体化了的主体，认识人们在婚姻家庭关系中各种行为选择的受动性；从而明确婚姻家庭法要有效施控，权利、义务要真正落实到人们的行为，必须首先从影响人的行为的客观力量着手，培植良好的法律环境。第二，透过婚姻家庭关系的一般模式，把握人的婚姻家庭行为的主观能动机制，揭示其主体性特质。这种主体性特质主要表现在两方面：一是主体的生理、心理、文化素质、品德修养、价值观、社会角色等特定化因素。它们既决定着人们对客观外在条件的认识，又决定着人们的行为选择、行为过程及对行为的把握和控制。二是主体行为赖以发生和追求的需要、目的、动机等动力机制，这是人们的婚姻家庭行为的必备要素。其中起核心作用的是人的需要。需要是行为的内驱力，是每个人求得生理和心理诸方面平衡要求的反映。不同的人有不同的需要，同一个人在不同阶段、不同环境、不同地位、不同角色下有不同的需要，由此决定了行为的差异性和变动性。需要的产生与满足，是行为主体与外界的互动过程，这一过程可表现为刺激——需要——动机——行为——目标——满足状况。可见，人的行为总是因需要而开始，因需要的满足而告终；旧的需要实现了，又会产生新的需要，开始新的行为。所以说，需要在人的行为动力机制中，是一个中心环节，贯穿行为始终。我们研究婚姻家庭关系，分析人们的婚姻家庭行为，决不可忽视人的需要这一内在规定性。

婚姻家庭法学要正确把握这两个基本要点，必须运用行为科学的原理和方法，以人们在婚姻家庭中的人的内在需要及其与社会相协调的行为选择为重点，系统研究和解决以下七个方面的问题：（1）人们在婚姻家庭中的行为受到哪些客观因素的影响，以及这些因素如何对行为施以作用；（2）决定和制约人婚姻家庭行为的生理机制和内隐心理状态；（3）人的价值观、文化素质、品德修养、社会职业角色等个性化因素对行为的影响；（4）人们依存或反映于婚姻家庭的客观需要，剖析需要的共同性、差异性、层次性、变动性及需要产生与满足的运行规律，弄清影响需要产生和实现的外在力量与内在因素，揭示与需要伴生的行为动机和目的；（5）人们反映在婚姻家庭中的各种需要的对象资源状况、获取资源的机会、追求和满足需要的行为耗费；（6）婚姻家庭中各种行为表现方式的运行模式和规律；（7）研究现实生活中人们的实际行为与婚姻家庭法所需求的行为之间存在的差异性，揭示其根源，提出缝合差异的有效对策或模式。

婚姻家庭法学通过对上述诸方面的科学研究，方可为婚姻家庭法预测、激励和积极控制个体行为，调整婚姻家庭关系提供多方面的导向：一是为婚姻家庭法施控于影响人们行为的社会环境因素提供导向；二是为法律设定统一的规范化行为模式提供导向；三是为法律诱导、确认和保护人们的正常、健康、合理的需要提供导向；四是为法律强化统一的价值观，培养正确、积极的法制心理提供导向；五是为法律激励、诱导人们的积极的行为动机、目的提供导向；六是为法律分配满足需要的对象资源，明确行为耗费提供导向。由此，即可保证婚姻家庭法有明确的着力点和控制方向，从而有效地激励人们的积极行为，约束人们的消极行为，创立积极的法律秩序，最大限度地实现法律所体现的社会利益和社会目标。

婚姻家庭法学的价值法学取向要求运用价值论的原理和方法，深刻剖析婚姻家庭和婚姻家庭法学在现实社会中的价值意义和价值取舍，揭示其功能作用，为其在社会中能最大限度地发挥显现的、潜隐的正向价值，消除负向功能提供理论指导。

首先，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法确认和调整的对象——婚姻、家庭、亲属的价值功能给予科学的揭示。

在人类发展史上，当多种历史道路摆在人们的面前时，人们往往择其与人类当时最大利益相一致、相协调的方向前进。人类的两性关系、血缘关系从原始的动物界分离出来，经过群婚制、对偶婚制，最终确立了一夫一妻制婚姻和个体家庭形式。这一历史发展的必然过程也是人类从自发到自觉的价值认识和选择过程。

现代意义的婚姻家庭自从进入阶级社会以后，伴随着社会的更替、演进，其形式、结构、内容不断发生变异，价值和功能亦不断淘汰、更新、充实。不同社会、不同时代的统治者，总是运用各种社会力量，赋予婚姻家庭不同的形式和内容，强化婚姻家庭对其社会统治有利的价值功能，使婚姻家庭与之赖以存在的社会和时代保持最大限度的适应性。

婚姻家庭法对婚姻家庭的价值研究，主要把握两个方面：

其一，婚姻家庭从产生开始，至今一直沿袭固有的、自然的、基本的价值。这是婚姻家庭基于其内在性能和自然规律而普遍共存于人类社会的功能，反映了人类社会得以存在、发展的基本要求。但是，在历史上，婚姻家庭的这种基本价值并未得到科学的揭示和理性的把握，而是被宗教歧解和统治阶级的伪道德歪曲，在人们愚昧无知的条件下以不可遏制的力量自发地发生作用。今天，尽管科学的发展和社会的进步打破了宗教神话和剥削阶级的伪善，但许多人对婚姻家庭基本价值的认识还处于愚昧、偏执的状态。婚姻家庭法学应承认这种历史和现实，高举科学和理性的旗帜，引导立法、引导社会走向正确的认识，从而使婚姻家庭的基本价值在人们的自觉意识和理性把握下发挥出来。

其二，婚姻家庭在现实社会中的价值。在我国现实社会中，婚姻作为两性结合的社会形式，家庭作为一定范围亲属所组成的社会共同体，一方面继续保留其自然价值和职能，以满足人类个体和社会共同的基本需要；另一方面又迎纳了新时代、新社会所要求的职能内容，以适应或促进社会的发展、变化，显示社会主义婚姻家庭的进步性、独特性。由此，婚姻家庭作为现实社会的客观实体，具有不可替代、不可或缺的价值地位，这正是婚姻家庭法、婚姻家庭制度确认、保护、调整婚姻家庭关系的必要所在，也是婚姻家庭法确立调控模式，施展控制力量应予把握、遵循的基本方向。

同时，我们还应注意到，现实社会对婚姻家庭的应然性价值要求与婚姻家庭实际展现的社会功能往往存在一定的差距。这种差距，一是因为社会的婚姻家庭质量不高，不能发挥正常的、应有的价值，有的反而对社会起到了消极作用；二是由于婚姻家庭自身的历史延续性，往往将陈旧过时的功能潜隐到新的社会时空，附生于新的结构和形式，影响新的价值体系的建立；三是由于婚姻家庭的相对稳定性，使其价值、结构、功能不能及时转换、更新，适应不了社会发展、变化的需要；四是由于社会的原因，未能创造必要的环境，提供有效的途径以保证婚姻家庭价值的实现和功能的发挥。为此，婚姻家庭法学应深入研究婚姻家庭的价值规定性，揭示现实社会中其应然价值与实际功能发挥的差距及其根源，为婚姻家庭法有效诱导和确认婚姻家庭的正向价值，调整婚姻家庭的结构、形式，创造社会环境，保证婚姻家庭适应并促进社会发展、进步，提供科学指导。

其次，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法进行价值剖析，揭示婚姻家庭法应该持有的价值选择方位和多重功能，从我国现行婚姻家庭法的立法指导思想、立法技术、体系、条文内容及法律运行、操作机制、效果等各个方面进行全面深刻的价值评判和检讨、验证其：（1）是否切实反映了现代婚姻家庭的内在要求和规律，符合婚姻家庭价值和功能的实际运行和发挥；（2）是否充分体现了社会大多数成员反映在婚姻家庭里的需要和利益；（3）是否符合社会走向法制化的总体目标和基本要求及技术性要求；（4）是否准确预测、适应和促进社会的进步与发展。据此，即可为完善婚姻家庭立法，健全婚姻家庭法的运行、操作机制，真正加强婚姻家庭领域的法制建设，提出科学化、合理化的建议。

三、运用社会学的方法，研究婚姻家庭法在社会化过程中的运行、流动、转换规律，把握婚姻家庭法与社会各方面的双向互动关系，开辟婚姻家庭法社会学的新天地

婚姻家庭法不是独立于社会的一个法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全呈现于法典条文，而是深隐在社会母体；在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化。此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻家庭法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的多方面活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异、转化。其结果，便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构发生巨大差异。

因此，婚姻家庭法学对婚姻家庭法的研究，不能局限于历史哲学、价值哲学和逻辑推理的静态方面，更不能囿于单纯的规范注释性分析，而应突破传统的法学研究定势，将目光投向社会中的法和“行动中的法”，在法律社会化和社会法律化的双向互动中确定研究方位，抓住研究课题，变换研究视角，把握婚姻家庭法的社会机制和运行机制。为此，婚姻家庭法学应顺应中国法学逐渐向法社会学迈进的走势，利用婚姻家庭问题为法学和社会学所共同重视的得天独厚条件，汲取社会学的营养，运用社会学的理论、观点、方法，充实其研究范围，填补其理论空白，消除其理论盲区，创建婚姻家庭法社会学。

婚姻家庭法社会学对婚姻家庭法的研究，应反映出三个基本要求：

其一，要有广阔的研究视野，从广度和深度上调整和扩大视角，把握三个研究方向。一是以广阔的社会为背景，将视角投入作为法律基础的社会土壤上，研究婚姻家庭法的社会环境，把握社会诸因素对婚姻家庭法的影响，揭示婚姻家庭法与社会变革、发展之间的互动辩证关系，实现法社会学通过法研究社会，通过社会研究法的基本逻辑。二是以“行动中的法”为重点，解析说明婚姻家庭法在现实社会的各种正式的与非正式的、理想的与现实的、合理的与不合理的操作、运行、流动、变异状态，研究其运行规律，寻找法律运行中潜存的因果链条和复杂的相关变数，弄清其规范结构与运行的现实结构的差距，把握法制建设的薄弱环节及改进方向。三是从抽象的概括法的作用转向从现实生活中研究婚姻家庭法的实际功能，把握婚姻家庭法的社会实效。

其二，要运用多学科的研究方法，进行综合性研究：从哲学那里获得理性原则和逻辑推理的方法，从社会学那里获得广阔的视角和社会实证调查研究的方法，从统计学那里获得统计与定量研究的方法，从文化人类学那里获得对社会观念和文化价值的研究方法，从伦理学中获得行为价值取向和非强制性规范的内涵，从心理学那里获得人们的行为心理规律，等等。所有这些再加法学所内涵的特有原则和规律，即可为婚姻家庭法学构建新的理论模型，充实丰富的概念和命题，提供灵活多样的研究方法和技术性方法。